Observation (CEACR) - adopted 2011, published 101st ILC session (2012)

Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169) - Guatemala (Ratification: 1996)

La Comisión toma nota de los comentarios del Movimiento Sindical, Indígena y Campesino Guatemalteco (MSICG) y del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Salud de Guatemala (SNTSG) de 30 de agosto de 2010. La Comisión toma nota asimismo de los comentarios del Comité Coordinador de Asociaciones Agrícolas, Comerciales, Industriales y financieras (CACIF) de 30 de agosto de 2010 y de 30 de agosto de 2011. La Comisión toma nota además de los comentarios de la Organización Internacional de Empleadores (OIE) de 19 de octubre de 2011. La Comisión pide al Gobierno que envíe sus observaciones al respecto.

Seguimiento de las recomendaciones del comité tripartito (reclamación en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT). La Comisión recuerda que la reclamación (documento GB.299/6/1) se refiere a la falta de consulta previa con los pueblos interesados en cuanto a la licencia de exploración minera para el níquel y otros minerales (núm. LEXR902) otorgada a la empresa Mineras Izabal S.A. en diciembre de 2004 para iniciar actividades de exploración minera en territorio del pueblo indígena maya Q’eqchi. La Comisión lamenta que el Gobierno una vez más no haya enviado sus observaciones al respecto. La Comisión insta al Gobierno a que envíe información detallada sobre el curso dado a las recomendaciones del comité tripartito en su próxima memoria.

Artículos 6, 7 y 15. Derecho a la consulta. La Comisión recuerda que se refiere desde hace años a la necesidad de establecer mecanismos institucionales de consulta y participación. La Comisión toma nota de que tanto el MSICG y el SNTSG por un lado, como la CACIF por otro, se refieren en sus comentarios a la necesidad de establecer un procedimiento sobre la consulta. A este respecto, la Comisión observa que existen en la legislación nacional disposiciones legales que regulan de manera fraccionada o incompleta el derecho de consulta: acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas de 1995 (acuerdos de paz); artículo 173 de la Constitución de la República; artículo 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural (decreto núm. 11-2002 que regula de manera provisoria la consulta hasta tanto se apruebe una legislación nacional) y el Código Municipal (decreto núm. 12-2002). La Comisión toma nota de que las autoridades municipales y las comunidades indígenas, basándose en las disposiciones mencionadas, han realizado una serie de consultas a nivel comunal, las cuales, además de no conducir al diálogo efectivo entre las partes interesadas, condujeron a conclusiones que no fueron reconocidas ni por las autoridades nacionales ni por las empresas. Esta circunstancia ha acentuado la conflictividad. A este respecto, la Comisión toma nota con interés de la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de 21 de diciembre de 2009 (expediente núm. 3878-2007) que examina esta cuestión y en la que se establece que si bien estas consultas son útiles para captar el parecer general de los consultados acerca del proyecto de exploración y explotación al tiempo que constituyen asimismo un espacio de participación ciudadana, no son suficiente implementación del derecho de consulta tal como está previsto en el Convenio. La Comisión toma nota de que la Corte afirma que corresponde al Estado garantizar la aplicación efectiva del derecho de consulta el cual debe, según la Corte, llevarse a cabo con carácter previo, no se agota en la mera información, debe consistir en un diálogo genuino entre las partes con el objetivo de llegar a un acuerdo en común y debe llevarse a cabo de buena fe, dentro de un procedimiento que cuente con las confianza de las partes y con las autoridades representativas de los pueblos indígenas.

Legislación en materia de consulta y participación. La Comisión había tomado nota en sus comentarios anteriores de la existencia de varios proyectos de ley sobre consulta que estaban pendientes de examen ante el Congreso de la República. La Comisión entiende que dichos proyectos siguen pendientes de examen ante el Congreso. A este respecto, la Comisión toma nota de que, en seguimiento a una solicitud del Gobierno formulada el 26 de julio de 2010, una misión de asistencia técnica de la Oficina visitó el país del 23 al 27 de agosto de 2010 con el objetivo de dar asistencia para la elaboración de una hoja de ruta para que tanto las comunidades indígenas como las autoridades tengan una mejor comprensión del Convenio y proporcionar orientación en la redacción de un proyecto de ley y su reglamento para la aplicación del Convenio. La Comisión toma nota de que según su informe, la misión tuvo la oportunidad de reunirse con numerosas entidades gubernamentales, interlocutores sociales, organizaciones indígenas y sus representantes y dos empresas privadas. La Comisión toma nota con preocupación del alto grado de conflictividad social constatado por la misión, y reconocido por todos los sectores, en torno a la explotación de recursos naturales. La Comisión toma nota de que según el informe de misión, todos los sectores reconocen también que la ausencia de un mecanismo de consulta y la falta de consulta en concreto respecto de dichos proyectos tal como está previsto en el Convenio, es en gran medida la fuente de dicha conflictividad. La Comisión toma nota también de que durante la visita de la misión técnica, el Gobierno hizo entrega de un proyecto de «reglamento para el proceso de consulta del Convenio núm. 169 de la OIT» sobre el cual la Oficina formuló comentarios. Dicho proyecto ya fue presentado públicamente a la población por el Presidente de la República el 23 de febrero de 2011 y abierto a la consulta con los pueblos indígenas. Sin embargo, con fecha 24 de mayo de 2011 la Corte de Constitucionalidad otorgó un amparo provisional y suspendió en forma temporal el procedimiento de consulta iniciado por el Presidente de la República sobre el reglamento. La Comisión entiende que dicha cuestión no ha sido resuelta de manera definitiva por la Corte de Constitucionalidad. La Comisión toma nota de que la CACIF se refiere al proyecto de Reglamento y señala que el mismo contó para su elaboración con la participación de los pueblos indígenas y de los empleadores.

A este respecto, al tiempo que toma nota de la decisión de la Corte de Constitucionalidad de suspender el proceso de consulta, la Comisión pone de relieve el hecho de que, a pesar del tiempo transcurrido, aún no se adoptó un mecanismo de consulta, tal como está previsto en el Convenio. Si bien considera que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados cada vez que se prevean medidas susceptibles de afectarlos directamente se desprende directamente del Convenio, independientemente de que se haya reflejado o no en algún texto legislativo nacional específico, la Comisión está convencida de que este vacío legal no permite que las partes interesadas puedan tener un diálogo constructivo en torno a los proyectos de exploración y de explotación de recursos naturales. La Comisión estima que, el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta y participación contribuye a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo y disminuyen las tensiones sociales. La Comisión recuerda que para establecer este mecanismo así como para toda consulta en particular es esencial que exista un clima de confianza mutua. La Comisión subraya asimismo que la obligación de asegurarse de que los pueblos indígenas sean consultados de conformidad con el Convenio recae en el Gobierno (véase Observación General de 2010). Subraya además que las disposiciones del Convenio en materia de consulta deben leerse junto con el artículo 7 en el que se consagra el derecho de los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades de desarrollo y de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo susceptibles de afectarles directamente. En estas condiciones, la Comisión:

• i) pide al Gobierno que sin demora tome las medidas necesarias para establecer un mecanismo apropiado de consulta y participación de conformidad con el Convenio, teniendo en cuenta la observación general de 2010;
• ii) pide al Gobierno que garantice que los pueblos indígenas sean consultados y puedan participar de manera apropiada, a través de sus entidades representativas, en la elaboración de este mecanismo, de manera tal que puedan expresar sus opiniones e influir en el resultado final del proceso;
• iii) pide a todas las partes interesadas que realicen los mayores esfuerzos para participar de buena fe en el proceso mencionado, con el objetivo de llevar adelante un diálogo constructivo que permita alcanzar resultados positivos;
• iv) pide al Gobierno que envíe información sobre toda evolución a este respecto, así como que informe sobre el avance de los proyectos legislativos pendientes en el Congreso de la República y sobre la decisión final de la Corte de Constitucionalidad respecto del amparo presentado contra el proceso de consulta del Reglamento de Consulta sobre el Convenio núm. 169;
• v) observando que el artículo 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural establece un mecanismo provisorio de consultas con los pueblos indígenas hasta tanto la cuestión se regule a nivel nacional, pide al Gobierno que informe sobre la aplicación en la práctica de dicha disposición, y
• vi) pide al Gobierno que tome las medidas necesarias con miras a alinear la legislación vigente, tal como la Ley de Minería, con el Convenio.

Desarrollo de procesos de consulta en casos específicos. San Juan de Sacatepéquez y empresa de cemento y municipios de Sipacapa y de San Miguel de Ixtahuacán (Mina Marlin). En lo que respecta a la construcción de la empresa de cementos en San Juan de Sacatepéquez, la Comisión recuerda que en sus comentarios anteriores se refirió a la autorización otorgada por el municipio de San Juan de Sacatepéquez para la instalación de la empresa a pesar de la oposición de la mayoría de la población local, plasmada en una consulta popular. La Comisión toma nota de que el MSICG se refiere a esta cuestión en sus comentarios. La Comisión toma nota asimismo de que la misión de asistencia técnica visitó el municipio de San Juan de Sacatepéquez y la empresa de cemento y pudo constatar que se trata de una situación de extrema conflictividad en la cual el diálogo se ve dificultado por la ausencia total de confianza entre las partes. La Comisión toma nota de que el Gobierno señala que: 1) la autorización para la instalación de la empresa de cemento fue otorgada después de que se hubieran realizado los estudios técnicos y el estudio de impacto ambiental; 2) no reconoce la consulta popular llevada a cabo en el municipio y se remite a la sentencia de la Corte de Constitucionalidad mencionada más arriba; 3) en el marco del Sistema Nacional de Diálogo, se ha llevado a cabo un prolongado proceso de diálogo e información entre la empresa y los representantes de las comunidades locales que se inició en abril de 2008. Desde esa fecha se llevaron a cabo cuatro instancias de diálogo y numerosas reuniones en las que se alcanzaron diversos acuerdos; 4) debido a la intransigencia de un sector de las comunidades indígenas no ha sido posible construir «sobre los procesos de decisión estatal» y subraya que hasta ahora no se ha iniciado el proyecto de construcción de la planta de fabricación de cemento. La Comisión toma nota de que en sus comentarios la CACIF corrobora la información suministrada por el Gobierno y se refiere a los elevados estándares de calidad de la empresa que por el momento sólo se dedica a la inversión social en la región, a la capacitación de la población y a la reforestación en la zona.

En lo que respecta al otorgamiento de una licencia de exploración y explotación minera otorgada a la empresa Montana Exploradora de Guatemala S.A. sin haber consultado con los pueblos indígenas interesados, la Comisión toma nota de que la misión de asistencia técnica observó que ésta es otra de las situaciones de gran conflictividad que fueron observadas por la misión. La Comisión toma nota de que en sus comentarios la CACIF señala que la licencia de explotación fue otorgada en 2003 después de presentar un estudio de impacto ambiental que se hizo público y que no tuvo oposición; que la empresa inició sus operaciones en 2005, generó 9,1 millones de dólares de regalías por el período 2005-2009, pagó 31,5 millones de dólares en impuestos y desarrolla más de 150 proyectos de inversión social en infraestructura escolar, deportiva y sanitaria. La CACIF añade que la empresa obtuvo en 2009 una certificación del Instituto Internacional del Cianuro según la cual la empresa cumple con los requisitos impuestos por el Código Internacional del Cianuro, que recicla el 99 por ciento del agua que utiliza, que efectúa monitoreos mensuales de la calidad del agua y del aire así como del ruido, y que ha adoptado medidas de reforestación y rehabilitación de los terrenos utilizados. La Comisión toma nota de que según el Gobierno la explotación de la mina Marlin no afecta de manera alguna los lagos de Atitlán e Izabal como se había denunciado, debido a que se encuentran a distancia remota de la mina, y añade que la empresa realizó un proceso minucioso de comunicación y consulta con las comunidades de la zona afectada por la mina. El Gobierno acompaña detallada información sobre el proceso y la lista de las reuniones informativas realizadas con las comunidades. Añade asimismo que se realiza un minucioso control de la explotación minera.

La Comisión toma nota asimismo de que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), mediante decisión MC 260/07 de 20 de mayo de 2010 dictó medidas cautelares respecto a esta cuestión y solicitó al Estado de Guatemala que suspenda la explotación minera del proyecto Marlin I y demás actividades relacionadas con la concesión otorgada a la empresa Goldcorp/Montana Exploradora de Guatemala S.A., e implemente medidas efectivas para prevenir la contaminación ambiental, hasta tanto la CIDH adopte una decisión sobre el fondo de la petición asociada a esta solicitud de medidas cautelares.

Al tiempo que reconoce las instancias de diálogo entre las empresas y las comunidades, fomentadas por el Gobierno, en ambos casos, así como las numerosas medidas y actividades desarrolladas por las empresas en cuestión para poner a las comunidades en conocimiento de los proyectos, la Comisión considera que las mismas no pueden ser consideradas como procedimientos integrales de consulta con los pueblos indígenas de conformidad con el artículo 6. La Comisión recuerda que en numerosas ocasiones ha señalado que la consulta no se agota con la realización de simples reuniones de información, sino que debe consistir en un diálogo genuino entre las partes interesadas signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común. La Comisión pone de relieve la importancia de que todas las partes interesadas en los proyectos extractivos puedan percibir de manera concreta que los mismos acarrearán beneficios tangibles para las mismas. En estas condiciones, la Comisión:

• i) insta una vez más al Gobierno a que en el marco de los conflictos existentes en torno al proyecto de instalación de la empresa de cemento en San Juan Sacatepéquez y en cuanto al proyecto de explotación minera en los municipios de Sipacapa y San Miguel de Ixtahuacán (mina Marlin) se establezcan mecanismos de diálogo que gocen de la confianza de las partes y permitan, a través de negociaciones de buena fe y conformes a los artículos 6 y 15 del Convenio, hallar soluciones apropiadas a cada una de estas situaciones y que tengan en cuenta los intereses y las prioridades de los pueblos indígenas. La Comisión pide al Gobierno que envíe información detallada sobre toda evolución de la situación;
• ii) pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para alentar a todas las partes concernidas por los dos proyectos a que participen de manera constructiva en dicho diálogo;
• iii) insta al Gobierno a que se asegure que ninguno de estos dos proyectos tenga efectos nocivos para la salud, la cultura y los bienes de las comunidades que residen en las zonas donde se desarrollan o se planean desarrollar y llama la atención del Gobierno sobre los párrafos 3 y 4 del artículo 7 del Convenio;
• iv) pide al Gobierno que tome todas las medidas necesarias para garantizar la integridad de las personas y de los bienes en las regiones afectadas por los proyectos y para asegurar que todas las partes concernidas se abstendrán de todo acto de intimidación y violencia contra aquellos que no comparten sus puntos de vista respecto de los proyectos.

Proyecto Franja Transversal del Norte. La Comisión toma nota de los comentarios del MSICG relativos a la falta de consulta a los pueblos indígenas interesados con respecto al proyecto de construcción de la Franja Transversal del Norte que implica la construcción de una red vial de 362 km que afectará los Departamentos de Izabal, Alta Verapaz, Quiché y Huehuetenango. La Comisión pide al Gobierno que envíe información detallada al respecto.

Artículos 2 y 33. Acción coordinada y sistemática. La Comisión recuerda que en sus comentarios anteriores pidió al Gobierno que, en cooperación con los pueblos interesados, adoptara las medidas necesarias y estableciera los mecanismos previstos en los artículos 2 y 33 que deberían permitir llevar a cabo una acción coordinada y sistemática en la implementación del Convenio. A este respecto, la Comisión toma nota de que el Gobierno se refiere al Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural, al Consejo Nacional de los Acuerdos de Paz, a la Comisión de Alto Nivel de Derechos Humanos y Pueblos Indígenas, a la Coordinadora Interinstitucional Indígena del Estado y al Fondo de Desarrollo Indígena Guatemalteco. Sin embargo, la Comisión observa que el Gobierno no informa sobre el funcionamiento de dichos organismos, sobre cómo se garantiza la participación de los pueblos indígenas en los mismos ni sobre cómo se coordinan entre ellos de manera a garantizar la efectiva protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. En estas condiciones, la Comisión pide una vez más al Gobierno que garantice la efectiva aplicación de los artículos 2 y 33 del Convenio mediante el establecimiento, en cooperación con los pueblos indígenas y tribales, de un mecanismo que permita llevar a cabo una acción coordinada y sistemática para la implementación del Convenio.

Artículo 14. Tierras. En sus comentarios anteriores la Comisión pidió al Gobierno que informara sobre las medidas transitorias adoptadas para proteger los derechos a la tierra de los pueblos indígenas hasta que no se avance en la regularización de tenencia de la misma. La Comisión también pidió al Gobierno que informara sobre la situación de la finca Termal Xauch, finca Sataña Saquimo y finca Secacnab Guatiquim. La Comisión toma nota de que el MSICG se refiere a otros conflictos similares en la finca La Perla y en la finca San Luis Malacatán.

La Comisión toma nota de que el Gobierno señala que: 1) el Registro de Información Catastral realiza un estudio para identificar tierras comunales y eventualmente declararlas tierras irregulares si no estuvieran inscritas a nombre de dichas comunidades en el Registro; 2) el decreto núm. 41-2005 define las tierras comunales y establece un proceso legal y social para identificarlas y declararlas como tales, y en mayo de 2009 se adoptó la resolución núm. 123-2009 que establece un reglamento específico para ello; 3) la Secretaría de Asuntos Agrarios con otras entidades públicas que se ocupan de tierras han elaborado un proyecto de Ley de Regularización de la Tenencia de la Tierra que está siendo discutido en el Sistema Nacional de Diálogo Permanente; 4) se promueve un sistema de acceso a la tierra por medio de créditos para la compra y arrendamiento, y 5) se incita a aquellas comunidades que sólo funcionan como órganos sociales a que se constituyan como personas jurídicas para poder ser adjudicatarias de las tierras. En cuanto a la situación de la finca Termal Xauch, el Gobierno informa que los comuneros llegaron a un acuerdo con el propietario de la finca y que en los otros dos casos los comuneros han manifestado su voluntad de comprar las tierras que ocupan y que FONTIERRA debe localizar a los propietarios. La Comisión pide al Gobierno que informe sobre la aplicación en la práctica del decreto núm. 41-2005 y su reglamento de 2009 sobre tierras comunales. Asimismo, tomando nota de que la Ley de Regularización de la Tenencia de la Tierra no ha sido adoptada todavía, la Comisión pide al Gobierno que sin demora adopte medidas transitorias, hasta tanto dicha ley sea adoptada, para proteger de manera apropiada los derechos a la tierra de los pueblos indígenas de conformidad con el artículo 14 del Convenio. La Comisión pide al Gobierno que envíe información detallada sobre toda evolución al respecto. La Comisión pide asimismo al Gobierno que envíe información sobre la situación en las fincas La Perla y San Luis Malacatán y que envíe una copia de la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral e informe sobre su implementación.

Artículos 24 y siguientes. Salud. La Comisión toma nota del informe del Comité para la eliminación de la discriminación racial (CERD) de las Naciones Unidas en el que manifestó su preocupación porque «las cifras más elevadas de mortalidad materna e infantil se dan en los departamentos de Alta Verapaz y Huehuetanengo, Sololá y Totonicapán, que tienen entre el 76 y el 100 por ciento de población indígena.». El Comité también expresó su preocupación por la falta de servicios de salud adecuados y accesibles a dichas comunidades (documento CERD/C/GTM/CO/12—13 de 16 de marzo de 2010, párrafo 13). Al tiempo que toma nota de la reciente extensión de la cobertura de los programas de enfermedad y maternidad del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, la Comisión pide al Gobierno que tome sin demora las medidas necesarias para velar por que dichos programas lleguen de manera eficaz a los pueblos interesados de manera que estén en un pie de igualdad efectiva en cuanto al acceso a la salud con el resto de la población. La Comisión pide al Gobierno que envíe información detallada al respecto.