Observation (CEACR) - adopted 2018, published 108th ILC session (2019)

Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98) - Malaysia (Ratification: 1961)

La commission prend note des observations de la Confédération syndicale internationale (CSI), reçues le 1er septembre 2018, qui portent notamment sur des allégations de discrimination antisyndicale. La commission note avec préoccupation que, malgré ses demandes, le gouvernement n’a fourni aucun commentaire sur les observations antérieures de la CSI ni sur les informations complémentaires qu’il était censé fournir, selon sa déclaration à la Commission de l’application des normes de la Conférence internationale du Travail en juin 2016 (ci-après la Commission de la Conférence), sur les allégations du Congrès des syndicats de Malaisie (MTUC) de 2015 concernant des actes de discrimination antisyndicale et d’ingérence. La commission prie instamment le gouvernement de fournir ses commentaires sur les observations de la CSI de 2016, 2017 et 2018, concernant des violations de la convention dans la pratique, ainsi que sur les allégations de discrimination antisyndicale et d’ingérence présentées en 2015 par le MTUC.

S’agissant de la révision globale précédemment annoncée par le gouvernement des principales lois du travail (au nombre desquelles la loi pour l’emploi, 1955, la loi des syndicats, 1959, et la loi sur les relations professionnelles, 1967 (IRA)), la commission prend note de l’indication du gouvernement selon laquelle la révision globale se poursuit avec l’assistance du Bureau que plusieurs réunions tripartites ont été menées, et que la version amendée de l’IRA devrait être présentée au Parlement d’ici au deuxième trimestre de 2019. La commission espère vivement que, avec l’assistance du Bureau, le gouvernement tiendra compte des observations qu’elle réitère ci après pour assurer la pleine conformité de ces lois avec la convention, et qu’elle sera en mesure de constater des progrès dans un proche avenir. La commission prie le gouvernement de communiquer des informations sur tout fait nouveau à cet égard.

Article 1 de la convention. Protection adéquate contre les discriminations antisyndicales. Dans sa précédente observation, la commission avait noté que, au cours des dernières années, la plupart des cas de discrimination antisyndicale signalés ont été traités dans le cadre de la procédure de protection prévue aux articles 5 et 8 de l’IRA (qui ne prévoit pas de sanction spécifique et ne reconnaît pas explicitement la possibilité de réintégration) et que, dans moins de 6 pour cent des cas signalés, il a été fait usage de la procédure prévue à l’article 59 de l’IRA (prévoyant expressément des sanctions pénales et la possibilité de réintégration). La commission avait demandé au gouvernement de communiquer des informations complémentaires détaillées sur: i) l’imposition de sanctions et les réparations accordées, en particulier dans les cas de discrimination antisyndicale qui ont été traités sur la base des articles 5 et 8 de l’IRA; et ii) les facteurs expliquant l’usage limité de l’article 59 de l’IRA qui prévoit des sanctions spécifiques en cas de discrimination antisyndicale. La commission note, selon l’indication du gouvernement, que les parties qui s’estiment lésées préfèrent la procédure prévue à l’article 8 de l’IRA (par voie de conciliation) qui est plus simple et plus souple – contrairement à celle prévue à l’article 59 qui exige une enquête et une procédure devant un tribunal pénal, étant donné la nature quasi pénale de la plainte et pour laquelle un niveau élevé de preuve est exigé (hors de tout doute raisonnable). Notant que le gouvernement n’a répondu qu’à sa demande d’informations sur les facteurs expliquant le recours limité à l’article 59, la commission rappelle la nécessité de veiller à ce que toutes les procédures établies pour lutter contre la discrimination antisyndicale offrent une protection adéquate – notamment une indemnisation adéquate et des sanctions suffisamment dissuasives. Tout en reconnaissant que les procédures pénales prévoient un niveau élevé de preuve, la commission rappelle qu’il importe d’éviter que des obstacles rendent plus difficile d’engager des actions et d’obtenir des mesures de réparation dans les cas de discrimination antisyndicale (voir étude d’ensemble de 2012 sur les conventions fondamentales, paragr. 192). A cet égard, la commission observe que l’inversion de la charge de la preuve, qui fait peser cette charge sur l’employeur dès lors que sont présentés des «indices raisonnables» de discrimination antisyndicale, est un des mécanismes préventifs utilisé par un certain nombre d’Etats pour assurer une protection contre la discrimination antisyndicale, tandis que beaucoup d’autres ont opté pour un allègement de la charge de la preuve pesant sur le travailleur dans de telles circonstances. La commission rappelle que l’obligation faite aux travailleurs de prouver que l’acte incriminé a été motivé par des considérations antisyndicales peut constituer un obstacle dissuasif à l’engagement de l’action et à l’obtention d’une réparation adéquate. La commission prie le gouvernement de: i) fournir des informations détaillées sur les voies de recours générales prévues pour les actes de discrimination antisyndicale par les articles 5 et 8 de l’IRA, ainsi que sur les sanctions et les réparations relatives aux actes de discrimination antisyndicale visés à l’article 59 de l’IRA; et ii) à la lumière de ces informations, prendre toutes les mesures nécessaires, en consultation avec les partenaires sociaux et avec l’assistance technique du Bureau, dans le cadre de la révision de l’IRA, pour garantir que les règles et procédures relatives à la discrimination antisyndicale offrent une protection adéquate – y compris une réparation adéquate et des sanctions suffisamment dissuasives, sans imposer aux victimes la charge de la preuve qui représente un obstacle majeur à l’établissement des responsabilités et à la garantie d’une réparation adéquate.

Articles 2 et 4. Reconnaissance des syndicats aux fins de la négociation collective. Critères et procédure de reconnaissance. Dans ses précédents commentaires, la commission avait noté que, en vertu de l’article 9 de l’IRA, si l’entreprise rejette la demande de reconnaissance volontaire d’un syndicat aux fins de négociation collective: i) ce syndicat doit alors en informer le directeur général des relations professionnelles (DGIR), qui devra prendre les mesures appropriées, notamment une vérification de compétence; ii) la vérification de compétence s’opère par vote à bulletin secret pour déterminer l’obtention du pourcentage requis des travailleurs ou de la catégorie de travailleurs (50 pour cent plus une voix) pour lesquels la reconnaissance est sollicitée. La commission avait également noté que le MTUC et la CSI avaient exprimé des préoccupations concernant l’application de cette procédure (alléguant que le DGIR utilise le nombre total de travailleurs à la date à laquelle le syndicat a demandé la reconnaissance, et non le nombre de ceux qui participent au vote, ce qui, compte tenu de la longueur de la procédure, peut empêcher la reconnaissance d’un syndicat jouissant d’un soutien majoritaire; et alléguant que, dans certains cas, plus de 50 pour cent de la main-d’œuvre étant constituée de travailleurs migrants, ceux-ci sont rapatriés dans leur pays d’origine, mais décomptés comme ayant voté contre le syndicat dans le cadre du scrutin secret; et que la procédure de vote à bulletin secret ne contient pas de protection contre l’ingérence de l’employeur. A la lumière de ce qui précède, la commission avait: i) rappelé que la procédure de reconnaissance devrait avoir pour but d’évaluer la représentativité existante au moment du déroulement du scrutin pour prendre en considération les effectifs réels qui seront à représenter au sein de l’unité de négociation et que la procédure devrait comprendre des garanties pour empêcher les actes d’ingérence; et ii) demandé au gouvernement d’assurer que le droit à la négociation collective est garanti si aucun syndicat n’atteint la majorité requise pour être déclaré agent de négociation exclusif.

Tout en prenant note de la réponse du gouvernement selon laquelle aucune restriction n’est imposée aux syndicats minoritaires pour recruter des membres et présenter une nouvelle demande de reconnaissance de représentativité majoritaire, la commission fait observer que cela ne répond pas à la question du droit de négociation collective lorsque aucun syndicat n’atteint la majorité requise. La commission prie donc une fois encore le gouvernement de prendre, en consultation avec les partenaires sociaux et dans le contexte de la révision de l’IRA, les dispositions nécessaires pour que la procédure applicable puisse empêcher les actes d’ingérence et que, lorsque aucun syndicat n’atteint la majorité requise pour être déclaré agent de négociation exclusif, les syndicats minoritaires puissent se voir accorder la possibilité, conjointement ou séparément, de négocier collectivement au moins au nom de leurs propres membres.

Durée de la procédure de reconnaissance d’un syndicat. Dans son précédent rapport, le gouvernement avait indiqué que la durée moyenne de la procédure de reconnaissance était: i) juste supérieure à trois mois dans le cas de procédures résolues par reconnaissance volontaire; ii) de quatre mois et demi pour des plaintes résolues par le Département des relations professionnelles, lorsqu’elles ne donnent pas lieu à un examen judiciaire. La commission avait considéré que la durée des procédures risquait d’être toujours excessivement longue et avait demandé au gouvernement de prendre toutes les mesures nécessaires pour réduire davantage la durée de la procédure de reconnaissance des syndicats. La commission prend note de l’indication du gouvernement selon laquelle il s’emploie à améliorer la procédure, et indique en particulier que le Département des relations professionnelles prend des mesures administratives et juridiques pour accélérer cette procédure et que l’IRA fait l’objet d’une révision globale. La commission prie le gouvernement de communiquer des informations additionnelles sur les mesures prises par le Département des relations professionnelles pour accélérer la procédure et de prendre, en consultation avec les partenaires sociaux et dans le cadre de la révision susmentionnée, toutes les mesures nécessaires pour réduire davantage la durée des procédures de reconnaissance des syndicats.

Travailleurs migrants. Dans ses précédents commentaires, la commission: i) avait considéré que l’obligation pour les travailleurs étrangers d’obtenir l’autorisation du ministre des Ressources humaines pour être élus représentants syndicaux constitue une violation du droit des organisations syndicales de choisir leurs représentants aux fins de la négociation collective; ii) avait accueilli favorablement l’indication selon laquelle un amendement législatif serait introduit afin de permettre aux personnes n’ayant pas la citoyenneté du pays de se présenter aux élections syndicales à condition qu’elles aient résidé légalement dans le pays pendant au moins trois ans; et iii) avait noté les préoccupations exprimées par les Membres travailleurs durant la Commission de la Conférence de 2016 concernant un certain nombre d’obstacles pratiques à la négociation collective auxquels font face les travailleurs migrants, notamment la limitation courante à deux ans de leurs contrats, leur vulnérabilité à la discrimination antisyndicale et une récente décision judiciaire concernant l’industrie du papier, aux termes de laquelle les travailleurs migrants engagés sous contrats à durée déterminée ne jouissent pas des conditions de travail prescrites par les conventions collectives. La commission observe que le gouvernement: i) d’une part, réaffirme qu’il n’impose aucune restriction quant à la participation des travailleurs migrants à des négociations collectives – droit reconnu par l’IRA à tous les travailleurs, y compris les travailleurs migrants, qui peuvent voter dans le cadre de la procédure de reconnaissance, participer aux négociations et bénéficier des avantages reconnus par les conventions collectives; mais, ii) d’autre part, ne fournit aucune information sur les mesures qu’il était censé prendre en réponse aux préoccupations dont la commission avait pris note, et dont certaines sont de nature pratique. La commission prie le gouvernement de fournir des informations sur les modifications apportées à l’IRA qu’il avait annoncées et qui sont censées répondre aux préoccupations exprimées précédemment en garantissant la pleine utilisation de la négociation collective par les travailleurs migrants, y compris en leur accordant la possibilité de se présenter aux élections syndicales. La commission prie le gouvernement de fournir des informations sur tout fait nouveau à cet égard.

Champ de la négociation collective. La commission avait précédemment prié instamment le gouvernement de modifier l’article 13(3) de l’IRA, qui comporte des restrictions à la négociation collective en matière de transfert, de licenciement et de réintégration (plusieurs des questions connues sous le nom «prérogatives internes à la direction») et à engager des discussions tripartites en vue de l’élaboration, sur une base volontaire, de directives sur la négociation collective. Dans sa précédente observation, la commission avait accueilli favorablement l’indication du gouvernement selon laquelle l’article 13(3) serait modifié de manière à supprimer ces larges restrictions au champ de la négociation collective. La commission note que le gouvernement indique qu’il s’emploie actuellement à modifier l’IRA conformément aux prescriptions du chapitre sur le travail figurant dans l’accord global et progressif de partenariat transpacifique, en particulier en ce qui concerne l’article 13(3). Espérant vivement que l’article 13(3) de l’IRA sera modifié dans un proche avenir afin de supprimer ces larges restrictions au champ de la négociation collective, la commission prie le gouvernement de communiquer des informations sur tout fait nouveau à cet égard.

Arbitrage obligatoire. Dans ses précédents commentaires, la commission avait noté que l’article 26(2) de l’IRA autorisait l’arbitrage obligatoire par le ministre du Travail, de sa propre initiative, en cas d’échec de la négociation collective. La commission avait demandé au gouvernement de prendre les mesures nécessaires pour garantir que la législation n’autorise l’arbitrage obligatoire que dans les services essentiels au sens strict du terme, pour les fonctionnaires commis à l’administration de l’Etat ou en cas de crise nationale aiguë. Dans le même sens, la commission fait observer que le Comité de la liberté syndicale lui a renvoyé le suivi des aspects législatifs du cas no 3126, et a demandé au gouvernement de mettre sa législation et sa pratique afférentes à l’arbitrage obligatoire, en conformité avec les principes de la liberté syndicale (voir 383e rapport, oct. 2017, paragr. 454). La commission note que, dans son dernier rapport, le gouvernement indique qu’il a besoin de davantage d’informations et de temps pour pouvoir modifier la législation et la politique actuelles en matière d’arbitrage obligatoire, et accueille favorablement la déclaration du gouvernement selon laquelle il collabore avec le Bureau pour garantir la conformité des modifications législatives avec les normes internationales du travail. La commission espère que, avec l’assistance technique du Bureau, le gouvernement prendra toutes les mesures nécessaires pour garantir que la législation n’autorise l’arbitrage obligatoire que dans les services essentiels, au sens strict du terme, pour les fonctionnaires commis à l’administration de l’Etat ou en cas de crise nationale aiguë.

Restrictions en matière de négociation collective dans le secteur public. Depuis de nombreuses années, la commission demande au gouvernement de prendre les mesures nécessaires pour garantir que les fonctionnaires qui ne sont pas commis à l’administration de l’Etat ont le droit de négocier collectivement leurs conditions de salaire et de rémunération ainsi que d’autres conditions de travail. La commission note que le gouvernement réitère une fois de plus que, par l’intermédiaire du Conseil paritaire national (dont font partie les syndicats et les associations du secteur public) et de la Commission paritaire départementale, les représentants des fonctionnaires peuvent tenir des discussions avec le gouvernement sur les questions relatives aux conditions de travail, à la formation, à la rémunération, aux promotions et aux avantages sociaux. Le gouvernement indique aussi que les principaux syndicats, tels que le Congrès des syndicats des travailleurs de la fonction publique (CUEPACS) et le Syndicat national des enseignants de Malaisie (NUTP), s’adressent directement au gouvernement pour demander des améliorations des conditions de travail de leurs membres. Le gouvernement déclare en outre que, bien que l’approbation de toute amélioration soit laissée à la discrétion du gouvernement, la loi no 177 prévoit un mécanisme de règlement des différends, notamment le renvoi des conflits du travail impliquant un service gouvernemental ou une autorité publique devant un tribunal du travail, et que les fonctionnaires peuvent entamer des actions revendicatives telles que la grève et les piquets de grève (ces droits n’ayant toutefois jamais été exercés par les syndicats des fonctionnaires, puisqu’ils n’ont jamais déclaré que les discussions étaient dans une impasse). Le gouvernement conclut que, en général, la pratique actuelle de négociation des conditions de travail des fonctionnaires respecte les règles et l’esprit de la négociation collective, même si, dans une certaine mesure, elle n’est pas pleinement conforme aux normes internationales du travail. A cet égard, la commission, tout en reconnaissant la singularité de la fonction publique, qui autorise l’adoption de modalités spéciales, se voit contrainte de réitérer qu’elle considère que la simple consultation des syndicats de fonctionnaires non commis à l’administration de l’Etat ne répond pas aux exigences de l’article 4 de la convention. La commission prie instamment le gouvernement de prendre les mesures nécessaires pour veiller à ce que les fonctionnaires non commis à l’administration de l’Etat aient le droit de négocier collectivement leurs conditions de salaire et de rémunération ainsi que les autres conditions de travail, conformément à l’article 4 de la convention, et elle rappelle que le gouvernement peut solliciter l’assistance technique du Bureau.

Application de la convention dans la pratique. La commission avait noté dans sa précédente observation que les membres travailleurs de la Commission de la Conférence de 2016 avaient exprimé leur préoccupation au regard du faible pourcentage de travailleurs couverts par des conventions collectives dans le pays (selon les membres travailleurs, ce pourcentage est de 1 à 2 pour cent malgré un taux de syndicalisation proche de 10 pour cent). Notant que le gouvernement ne communique pas les informations statistiques demandées, la commission prie une nouvelle fois le gouvernement de communiquer des informations sur le nombre de conventions collectives conclues et en vigueur, en précisant les secteurs concernés et le nombre de travailleurs couverts, ainsi que sur toute mesure supplémentaire prise pour promouvoir le plein développement et l’utilisation de la négociation collective en application de la convention.