Observation (CEACR) - adopted 2018, published 108th ILC session (2019)

Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98) - Brazil (Ratification: 1952)

La commission prend note des observations de: i) l’Association nationale des magistrats de la justice du travail (ANAMATRA), reçues le 1er juin 2018; ii) la Confédération syndicale internationale (CSI), reçues le 1er septembre 2018; iii) la Centrale unique des travailleurs (CUT), envoyées conjointement avec la CSI et également reçues le 1er septembre 2018. La commission note que ces observations, présentées à la fois en vertu de la présente convention et de la convention (nº 154) sur la négociation collective, 1981, concernent les aspects de la loi no 13467 relatifs à la négociation collective.

La commission prend également note des observations conjointes de l’Organisation internationale des employeurs (OIE) et de la Confédération nationale de l’industrie (CNI), reçues le 1er septembre 2018, qui portent également sur les aspects de la loi no 13467 relatifs à la négociation collective examinés par la commission lors de son précédent commentaire.

Suivi des conclusions de la Commission de l’application des normes (Conférence internationale du Travail, 107e session, mai-juin 2018)

La commission prend note des discussions ayant eu lieu à la Commission de l’application des normes de la Conférence (ci-après: la Commission de la Conférence) en juin 2018 sur l’application de la convention par le Brésil. La commission note en particulier que la Commission de la Conférence, prenant en compte le fait que la commission d’experts a examiné ce cas en dehors du cycle régulier de présentation des rapports, considérant les éléments présentés oralement par le gouvernement devant la commission concernant la réforme de la législation du travail et la conformité de celle-ci avec ses obligations au titre de la convention, et la discussion qui a suivi, a recommandé au gouvernement de: i) fournir des informations et une analyse sur l’application des principes de la négociation collective libre et volontaire dans la nouvelle réforme de la législation du travail; et ii) fournir des informations sur les consultations tripartites avec les partenaires sociaux à propos de la réforme de la législation du travail.

Article 4 de la convention. Promotion de la négociation collective. Adoption de la loi no 13467. La commission prend note des indications du gouvernement concernant l’examen anticipé de l’application de la convention par la commission en 2017. La commission note que le gouvernement manifeste que: i) le mandat de la commission a pour objectif d’analyser l’application des conventions de l’OIT par les Etats Membres en droit et en pratique tout en prenant en compte les différentes réalités et systèmes juridiques nationaux; ii) dans ce sens, tel que mentionné lors de la discussion devant la Commission de la Conférence, le gouvernement aurait préféré que l’examen de la convention se déroule dans le cadre du cycle régulier de rapports afin qu’un temps suffisant se soit écoulé pour évaluer dans la pratique l’application de la loi. La commission souligne à cet égard que, en 2017, après avoir reçu des observations à la fois syndicales et patronales sur le processus de réforme de la législation du travail et ayant pris note des affirmations des organisations syndicales que l’adoption de la loi no 13467 était susceptible d’affecter fortement l’exercice du droit fondamental à la négociation collective, elle avait considéré approprié, en application des critères qu’elle a établis en la matière, d’examiner l’application de la convention par le Brésil de manière anticipée.

Articulation entre la négociation collective et la loi. Dans son commentaire précédent, la commission avait observé que, en vertu de la loi no 13467 adoptée le 13 novembre 2017, le nouvel article 611-A de la Consolidation des lois du travail (CLT) avait introduit le principe général selon lequel les conventions et accords collectifs prévalent sur la législation, permettant ainsi, par le biais de la négociation collective, de déroger aux dispositions protectrices de la législation, avec pour seule limite les droits constitutionnels visés à l’article 611-B de la CLT. Considérant que le principe mentionné était contraire à l’objectif de promouvoir la négociation collective libre et volontaire, la commission avait prié le gouvernement d’examiner, en consultation avec les partenaires sociaux, la révision des articles 611-A et 611-B afin de les mettre en conformité avec l’article 4 de la convention.

A cet égard, la commission note en premier lieu les observations des organisations syndicales nationales et internationales concernant la portée et l’impact du principe posé par l’article 611-A de la CLT. La commission note en particulier que les organisations syndicales allèguent, en s’appuyant entre autres sur un rapport du ministère public du Travail brésilien (Ministério Público do Trabalho) que les possibilités de mise à l’écart des dispositions protectrices de la législation par le biais d’accords et de conventions collectives sont particulièrement larges et importantes dans la mesure où: i) la liste des matières dérogeables posée par l’article 611-A de la CLT est définie comme non-exhaustive; ii) l’article 611-A prévoit explicitement que l’absence de contrepartie à la mise à l’écart d’une protection légale ne constituera pas une cause de nullité de la clause conventionnelle; iii) les dérogations rendues possibles par l’article 611-A peuvent être le fruit d’accords d’entreprise qui eux-mêmes, en vertu de l’article 620 de la CLT, prévalent sur les conventions collectives couvrant un champ plus vaste; iv) les matières explicitement définies comme dérogeables par l’article 611-A couvrent des éléments de base de la protection des travailleurs tels que les temps de travail et de repos, y compris la réglementation du travail et de sa durée en milieu insalubre; v) en violation des principes de base du droit international du travail, les articles 611-A et 611-B de la CLT déterminent que les questions de temps de travail et de repos ne seront pas considérées comme relevant de la santé et sécurité au travail; vi) la possibilité de déroger aux dispositions légales encadrant le système de rémunération basé sur la productivité du travail peut avoir des conséquences dangereuses sur la durée du travail et la santé des travailleurs; et vii) le respect des conventions internationales du travail ratifiées par le Brésil n’est pas signalé comme constituant une limite aux possibilités de déroger à la législation du travail par voie de négociation collective, ce qui met particulièrement en danger l’application de la convention (no 1) sur la durée du travail (industrie), 1919, de la convention (no 30) sur la durée du travail (commerce et bureaux), 1930, et de la convention (no 155) sur la sécurité et la santé des travailleurs, 1981, de l’OIT.

La commission note en deuxième lieu que les organisations syndicales affirment que la faculté de mettre à l’écart les dispositions protectrices de la législation crée les conditions d’une compétition vers le bas entre employeurs en matière de conditions de travail et d’emploi, ce qui inhibera la pratique de la négociation collective comme instrument d’amélioration des conditions de travail. La commission note également que le rapport du ministère public du Travail annexé par la CUT affirme que, dans le contexte particulier des relations collectives de travail du Brésil, le principe posé par l’article 611-A de la CLT est susceptible de soumettre les représentants syndicaux à des menaces et pressions afin qu’ils acceptent des dérogations à la législation, et qu’autoriser tous les syndicats, indépendamment de leur représentativité effective, de négocier en dessous de la protection légale pourrait constituer une incitation à la corruption dans les relations collectives de travail. La commission note enfin que les organisations syndicales affirment que les premières statistiques disponibles confirment les craintes précédemment exprimées sur les conséquences néfastes de l’instauration de la primauté des accords et conventions collectives sur la législation. La commission note à cet égard différentes études fournies par les organisations syndicales indiquant que le nombre d’accords et conventions collectifs signés lors du premier semestre 2018 serait entre 30 et 45 pour cent inférieur à celui du premier semestre de 2017.

La commission note également les observations des organisations d’employeurs qui affirment que: i) le principe de la négociation collective libre et volontaire est pleinement garanti par la Constitution brésilienne qui prévoit également dans son article 7 des hypothèses où il est possible, par le biais de la négociation collective, de flexibiliser certains droits; ii) la reconnaissance de la primauté de la négociation collective sur la législation était nécessaire dans un contexte jusque-là marqué par un interventionnisme excessif du pouvoir judiciaire dans les accords signés par les partenaires sociaux; iii) la primauté de la négociation sur la loi assurera donc une plus grande sécurité juridique aux partenaires sociaux, ce qui permettra de promouvoir la négociation collective; iv) la primauté de la négociation collective sur la loi est toutefois loin d’être absolue puisque l’article 611-B de la CLT établit une longue liste de droits indérogeables, tels que la durée normale du travail journalier (8 heures) et hebdomadaire (44 heures) ou encore les 50 pour cent de rémunération additionnelle pour les heures supplémentaires; et v) la négociation collective reste entièrement libre et volontaire puisque les syndicats peuvent parfaitement décider de ne pas signer un accord contenant des dérogations à la législation.

La commission note finalement les commentaires du gouvernement concernant en premier lieu le contenu et la portée des articles 611-A et 611-B de la CLT. Le gouvernement affirme à cet égard que: i) la réforme renforce le rôle et la valeur de la négociation collective en accroissant son champ matériel d’intervention, ce qui est pleinement conforme aux finalités des conventions de l’OIT en la matière; ii) la primauté reconnue aux accords et conventions collectifs sur la loi renforce la sécurité juridique de la négociation collective, élément indispensable au vu de la traditionnelle ingérence du pouvoir judiciaire brésilien en la matière et permet d’assouplir une législation du travail excessivement détaillée; iii) la réforme assure dans le même temps la protection de nombreux droits contenus dans l’article 611-B de la CLT; iv) la possibilité de déroger à des dispositions législatives ponctuelles ne signifie pas que l’accord ou la convention collective ne soit pas dans son ensemble plus favorable aux travailleurs; v) est ainsi consacrée législativement la position du Tribunal suprême fédéral qui a reconnu dans un arrêt récent la primauté de la négociation collective dès lors qu’un «socle minimal de civilisation» reste garanti par la législation; vi) la reconnaissance de la primauté de la négociation sur la législation va dans le sens de ce qui avait été proposé par un syndicat métallurgique en 2011; et vii) l’article 611-A n’oblige en aucun cas à ce que les syndicats signent des accords qui écartent les dispositions légales protectrices, les partenaires sociaux pouvant choisir de continuer à être régis, lorsque cela est dans l’intérêt des parties, par les dispositions légales. La commission note également les considérations du gouvernement sur le sens et la portée de la convention en matière de négociation collective. La commission note à cet égard que le gouvernement affirme que: i) rien dans l’article 4 de la convention ne permet d’établir de lien entre les contenus respectifs des conventions collectives et de la législation, l’unique but de la convention étant de promouvoir la négociation collective; ii) il en va de même de l’article 2 de la convention no 154 qui définit la finalité de la négociation collective et dont le seul but consiste à nouveau à permettre son plus ample champ d’application; iii) il n’est pas juridiquement fondé de se référer aux travaux préparatoires de la convention no 154 pour interpréter la convention no 98; et iv) il n’y a de toute façon pas lieu d’avoir recours aux travaux préparatoires dans le cas de l’article 4 de la convention dans la mesure où, en vertu de l’article 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, le recours aux travaux préparatoires constitue uniquement un moyen complémentaire d’interprétation auquel il convient d’avoir recours soit pour confirmer les résultats des règles générales d’interprétation, soit quand ces dernières conduisent à un résultat ambigu, obscur ou manifestement déraisonnable, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La commission prend bonne note des informations fournies tant par les organisations d’employeurs et de travailleurs que par le gouvernement sur les articles 611-A et 611-B de la CLT et, en particulier, sur les liens entre lesdites dispositions et les obligations découlant de la convention, sur la portée des dérogations à la législation par le biais de la négociation collective rendues possibles par l’article 611-A ainsi que sur les limites établies à cet égard par l’article 611-B. La commission observe qu’il ressort de ces éléments que: i) la possibilité de dérogation aux dispositions protectrices de la législation par le biais de la négociation collective n’est pas absolue puisque l’article 611-B établit une liste limitative de 30 droits (comprenant par exemple le salaire minimum, la durée normale du travail journalier (8 heures) et hebdomadaire (44 heures) ou encore le pourcentage de rémunération additionnelle pour les heures supplémentaires), fondés sur le contenu de la Constitution brésilienne, qui ne peuvent être écartés par le biais d’accords ou de conventions collectives; ii) les facultés de dérogation à la législation ouvertes par l’article 611-A sont toutefois très étendues dans la mesure où, d’une part, les 14 points explicitement mentionnés dans cet article couvrent de nombreux aspects de la relation de travail, et où, d’autre part, cette liste, contrairement à celle qui figure à l’article 611-B est uniquement indicative («entre autres»). A la lumière de ces éléments, la commission constate que, même si elle est limitée par un nombre significatif d’exceptions, la possibilité d’écarter des dispositions législatives protectrices par le biais de la négociation collective, érigée en principe général par l’article 611-A de la CLT, reste particulièrement large. Soulignant que l’article 4 de la convention, de la même manière que les conventions nos 151 et 154 également ratifiées par le Brésil, a pour objectif général de promouvoir la négociation collective pour trouver un accord en vue de conditions de travail plus favorables que celles prévues dans la législation, la commission rappelle qu’elle estime que l’introduction d’une possibilité générale de déroger par le biais de la négociation collective aux protections légales établies en faveur des travailleurs peut, dans la pratique, avoir un fort effet dissuasif sur l’exercice de ce droit et contribuer à délégitimer durablement ce mécanisme. Dans le cas d’espèce, la commission considère que, par leur ampleur, les dérogations permises par l’article 611-A de la CLT, qui peuvent être effectuées tant par une convention collective de branche que par un accord d’entreprise, risquent d’affecter la finalité et l’attractivité du mécanisme de négociation collective dans le pays, ou, à tout le moins, de modifier significativement la perception de ce dernier par les acteurs concernés et de compromettre de ce fait sa promotion et son exercice. A cet égard, la commission note avec préoccupation les données contenues dans des enquêtes fournies par les organisations syndicales concernant une baisse significative du nombre de conventions et accords collectifs signés dans le pays depuis l’entrée en vigueur de la réforme de la législation en novembre 2017. La commission note que le gouvernement mentionne à cet égard que les organisations syndicales continuent de négocier et de signer des conventions et accords collectifs.

Au vu des éléments antérieurs, la commission rappelle qu’elle estime que, si des dispositions législatives ciblées portant sur des aspects spécifiques des conditions de travail et prévoyant, de manière circonscrite et motivée, la possibilité d’y déroger par la voie de la négociation collective peuvent être compatibles avec la convention, une disposition qui établirait une possibilité générale de déroger à la législation du travail au moyen de la négociation collective serait en revanche contraire à l’objectif de promouvoir la négociation collective libre et volontaire posé par l’article 4 de la convention. Tout en soulignant l’importance d’obtenir, dans toute la mesure possible, un accord tripartite sur les règles de base de la négociation collective, la commission prie donc le gouvernement de prendre, en consultation avec les partenaires sociaux représentatifs, les mesures nécessaires pour réviser les articles 611-A et 611-B de la CLT de manière à encadrer plus précisément les situations où des clauses dérogatoires de la législation pourraient être négociées ainsi que la portée de ces dernières. La commission prie le gouvernement de fournir des informations sur toute avancée à cet égard. Elle le prie également de communiquer des éléments détaillés de l’évolution du nombre de conventions et accords collectifs conclus dans le pays ainsi que sur le nombre, le contenu et la portée des clauses dérogatoires à la législation inclus dans lesdits accords et conventions.

Articulation entre la négociation collective et les contrats de travail individuels. Dans ses commentaires précédents, la commission avait noté que, en vertu du nouvel article 444 de la CLT, les travailleurs titulaires d’un diplôme de l’enseignement supérieur qui perçoivent un salaire au moins deux fois supérieur au plafond des prestations du régime général de sécurité sociale (actuellement autour de 11 000 reais, soit approximativement 3 390 dollars des Etats-Unis) peuvent déroger, par le biais de leurs contrats de travail individuels, aux dispositions de la législation et des conventions collectives. La commission avait rappelé que les dispositions législatives permettant d’inclure dans les contrats de travail individuels des clauses contraires aux conventions collectives applicables (les contrats de travail individuels pouvant toujours contenir des clauses plus favorables aux travailleurs) ne sont pas compatibles avec l’obligation de promouvoir la négociation collective prescrite par l’article 4 de la convention. La commission avait de ce fait prié le gouvernement d’examiner, en consultation avec les partenaires sociaux, la révision de cette disposition afin de la mettre en conformité avec l’article 4 de la convention.

La commission note que, au sujet de l’article 444 de la CLT, le gouvernement manifeste que: i) cette disposition concerne une proportion très réduite de travailleurs (environ 2 pour cent de la population active) qui disposent de l’autonomie suffisante pour défendre adéquatement leurs droits dans le cadre d’une négociation individuelle; ii) le contenu des conventions collectives est généralement de peu d’utilité pour cette catégorie de salariés dans la mesure où leur situation n’est généralement pas couverte par l’objet des négociations collectives; iii) les travailleurs couverts par l’article 444 de la CLT continuent à bénéficier de la garantie des droits fondamentaux énumérés par l’article 611-B de la CLT; et iv) rien dans l’article 4 de la convention n’interdit que les contrats individuels de travail puissent déroger aux conventions collectives de travail. La commission rappelle à cet égard que l’obligation de promotion de la négociation collective posée par l’article 4 de la convention requiert que la négociation individuelle des clauses du contrat de travail ne puisse déroger aux conventions collectives applicables étant entendu que les contrats de travail peuvent toujours prévoir des conditions de travail et d’emploi plus favorables. La commission rappelle que ce principe est par ailleurs explicitement exprimé dans le paragraphe 3 de la recommandation (no 91) sur les conventions collectives, 1951. Tout en soulignant que les mécanismes de négociation collective sont en mesure de prendre en compte les besoins et intérêts spécifiques de catégories différenciées de travailleurs qui peuvent, si elles le souhaitent, être représentées par des organisations qui leur sont propres, la commission rappelle que la présente convention est pleinement applicable aux travailleurs couverts par l’article 444 de la CLT dans la mesure où, en vertu de ses articles 5 et 6, seuls peuvent être exclus du champ d’application les membres de la police et des forces armées (article 5) ainsi que les fonctionnaires commis à l’administration de l’Etat (article 6). La commission prie donc à nouveau le gouvernement de prendre, après consultation des partenaires sociaux représentatifs concernés, les mesures nécessaires afin d’assurer la mise en conformité de l’article 444 de la CLT avec la convention. La commission prie le gouvernement de fournir des informations sur toute avancée à cet égard.

Champ d’application de la convention. Travailleurs autonomes ou indépendants. Dans ses commentaires précédents, la commission avait prié le gouvernement de répondre aux organisations syndicales alléguant que l’extension de la définition des travailleurs indépendants découlant du nouvel article 442-B de la CLT aurait pour effet d’exclure une catégorie importante de travailleurs des droits reconnus par la convention. La commission note à cet égard que le gouvernement déclare que: i) la convention, même si elle ne contient pas de définition de la notion de travailleur, n’est par définition pas applicable aux travailleurs autonomes, la négociation collective constituant de surcroît un mécanisme peu adapté au caractère occasionnel et indépendant de leur activité; et ii) l’article 442-B de la CLT a pour seul but de clarifier les critères déjà existants de la législation brésilienne en matière de définition des travailleurs autonomes. La commission rappelle que l’article 4 de la convention prévoit le principe de la négociation collective libre et volontaire et l’autonomie des parties dans la négociation concernant tous les travailleurs et tous les employeurs couverts par la convention. En ce qui concerne les travailleurs indépendants, la commission rappelle que, dans son étude d’ensemble de 2012 sur les conventions fondamentales, paragraphe 209, elle a souligné que le droit de négociation collective devrait couvrir notamment les organisations de travailleurs indépendants. Dans le même temps, la commission est consciente du fait que les mécanismes de négociation collective appliqués dans les relations traditionnelles de travail risquent de ne pas être adaptés aux circonstances et aux conditions spécifiques des activités réalisées par les travailleurs indépendants. La commission invite donc le gouvernement à tenir des consultations avec toutes les parties concernées dans le but de garantir que tous les travailleurs, y compris les travailleurs autonomes ou indépendants, soient autorisés à participer à une négociation collective libre et volontaire. Considérant que de telles consultations sont de nature à permettre au gouvernement et aux partenaires sociaux concernés d’identifier les adaptations appropriées à introduire aux mécanismes de négociation collective afin de faciliter leur application aux travailleurs autonomes ou indépendants, la commission prie le gouvernement de fournir des informations sur les progrès accomplis à cet égard.

Articulation entre les différents niveaux de la négociation collective. La commission note les indications de la CSI relatives à l’article 620 de la CLT, tel que révisé par la loi no 13467. La commission observe que, selon cette disposition, les conditions établies dans les accords collectifs de travail (conclus selon la législation brésilienne au niveau d’une ou plusieurs entreprises) prévalent toujours sur celles contenues dans les conventions collectives de travail (conclues selon la législation brésilienne à un niveau plus large, telles que la branche ou la profession). La commission observe qu’il résulte de cette disposition que les clauses plus favorables aux travailleurs négociées au niveau d’une branche ou d’une profession seront dans tous les cas écartées par l’effet de clauses moins protectrices négociées au niveau de l’entreprise. Rappelant qu’il résulte de l’article 4 de la convention que la négociation collective doit être promue à tous les niveaux et que, selon le principe général énoncé au paragraphe 3(1) de la recommandation no 91, toute convention collective devrait lier ses signataires ainsi que les personnes au nom desquelles elle est conclue, la commission prie le gouvernement: i) d’indiquer de quelle manière est garanti le respect des engagements pris par les partenaires sociaux dans le cadre des conventions conclues au niveau de la branche ou de la profession; et ii) de fournir des informations sur l’impact de l’article 620 de la CLT sur le recours respectif à la négociation de conventions collectives et d’accords collectifs ainsi que sur le taux de couverture global de la négociation collective dans le pays.

Consultations préalables à l’adoption de la loi no 13467. La commission prend note des informations détaillées fournies à cet égard par le gouvernement et les partenaires sociaux et constate les appréciations différentes des organisations syndicales d’un côté et, de l’autre, des organisations patronales et du gouvernement. Tout en prenant bonne note des intenses débats ayant eu lieu, avec la participation d’organisations syndicales et patronales, au sein des deux chambres du Parlement, la commission ne dispose pas d’éléments indiquant que la discussion parlementaire ait été précédée d’un processus structuré de dialogue social tripartite destiné à construire des accords sur le contenu de la réforme. Compte tenu de la nécessaire mise en conformité de différents aspects de cette réforme avec la convention, la commission invite le gouvernement à entamer un ample dialogue avec les organisations représentatives d’employeurs et de travailleurs afin d’assurer que, dans toute la mesure possible, les réformes à apporter à la législation en matière de négociation collective font l’objet d’un consensus avec les partenaires sociaux. Rappelant que le gouvernement peut se prévaloir de l’assistance technique du Bureau, la commission prie le gouvernement de fournir des informations sur tout fait nouveau à cet égard.

Observation de 2016. Dans son précédent commentaire, la commission avait également prié le gouvernement de fournir des réponses détaillées au sujet des autres points contenus dans son observation de 2016 relatifs à: i) la protection adéquate contre la discrimination antisyndicale; ii) l’arbitrage obligatoire dans le contexte de l’obligation de promouvoir la négociation collective libre et volontaire; iii) le droit de négociation collective dans le secteur public; et iv) la subordination des conventions collectives à la politique économique et financière. La commission prie à nouveau le gouvernement de répondre à ces commentaires en indiquant particulièrement pour chacun d’eux les possibles impacts de la réforme de la législation du travail de 2017.

La commission soulève d’autres questions dans une demande qu’elle adresse directement au gouvernement.