Observation (CEACR) - adopted 2021, published 110th ILC session (2022)

Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (No. 87) - Germany (Ratification: 1957)

La Comisión toma nota de las observaciones de la Confederación de Asociaciones Alemanas de Empleadores (BDA) y de la Confederación Alemana de Sindicatos (DGB) recibidas el 31 de agosto de 2021, relativas a las cuestiones que se tratan a continuación.

Artículo 3 del Convenio. Derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar su administración y sus actividades y de formular sus programas. La Comisión recuerda que ha venido solicitando, a lo largo de algunos años, la adopción de medidas dirigidas a reconocer el derecho de los funcionarios públicos que no ejercen su autoridad en nombre del Estado al recurso a acciones de huelga. En su comentario anterior, la Comisión tomó nota con interés de una sentencia de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo Federal, en la que se declaraba que, dado que la prohibición constitucional del derecho de huelga depende del estatuto jurídico del grupo y es válida para todos los funcionarios públicos (Beamte), con independencia de sus funciones y responsabilidades, esta entra en conflicto con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) en el caso de los funcionarios públicos (Beamte) que no ejerzan su autoridad en esferas de competencia exclusivamente estatal (hoheitliche Befugnisse), por ejemplo, los docentes de escuelas públicas, conflicto que debe resolver el legislador federal; y que, en el caso de los funcionarios públicos (Beamte) que ejerzan su autoridad en nombre del Estado, no existe un conflicto con el CEDH, por lo que no se requiere ningún tipo de acción. La Comisión también observó que, en su sentencia de 2015, el Tribunal Administrativo Federal confirmó que es función del legislador federal establecer un equilibrio entre los requisitos incompatibles del artículo 33, 5) de la Ley Fundamental y el artículo 11 del CEDH; y que, mientras no lo haga, la prohibición del derecho de huelga en el derecho público sigue aplicándose y es una norma disciplinaria.

En su comentario anterior, tras tomar nota de que se había presentado una queja ante el Tribunal Constitucional Federal en relación con la sentencia del Tribunal Administrativo Federal de 2014, la Comisión solicitó al Gobierno que transmitiera una copia de la decisión del Tribunal Constitucional Federal, así como de cualquier otra decisión emitida por dicho Tribunal sobre el tema. Habida cuenta del conflicto comprobado por el Tribunal Administrativo Federal entre el artículo 33, 5), de la Ley Fundamental y el artículo 11 del CEDH, y a la luz de la persistente necesidad destacada por la Comisión durante muchos años de armonizar plenamente la legislación con el Convenio, en relación con el mismo aspecto, la Comisión pidió una vez más al Gobierno que: i) se abstenga, mientras esté pendiente la decisión pertinente del Tribunal Constitucional Federal, de imponer sanciones disciplinarias contra funcionarios públicos que no ejerzan su autoridad en nombre del Estado (como los docentes, los trabajadores de correos y los empleados de ferrocarriles) por participar en huelgas pacíficas, y ii) entable un diálogo nacional amplio con organizaciones representativas de la administración pública, con miras a encontrar posibles vías de armonización de la legislación con el Convenio.

La Comisión toma nota de que el Gobierno indica que, en su decisión de 12 de junio de 2018 (causa núm. 2 BvR 1738/12), el Tribunal Constitucional Federal dictaminó, en contra de la sentencia de 2014 del Tribunal Administrativo Federal, que: i) en el caso de los funcionarios públicos, al margen de cuáles sean sus funciones, la prohibición del derecho de huelga equivale a un principio tradicional independiente del sistema de la administración pública de carrera (Berufsbeamtentum) en el sentido del artículo 33, 5), de la Ley Fundamental, que justifica una anulación de la libertad sindical; ii) esto está estrechamente relacionado con el «principio de sustento» de la administración pública (Alimentationsprinzip), según el cual los funcionarios públicos reciben un salario acorde con el puesto que ocupan en la administración pública, y también con el deber de lealtad, el principio de empleo vitalicio y el principio de que la relación jurídica en el marco de la administración pública (incluida la remuneración) debe estar regulada por el legislador; iii) no es necesaria una disposición legal expresa relativa a la prohibición del derecho de huelga para los funcionarios públicos; iv) la prohibición del derecho de huelga en el caso de los funcionarios públicos en Alemania es coherente con el principio de interpretación de la Ley Fundamental de forma compatible con el derecho internacional, así como con las garantías del CEDH, ya que no se identifica conflicto alguno entre el derecho alemán y el artículo 11 del CEDH, y v) independientemente de la cuestión de si la prohibición del derecho de huelga para los funcionarios públicos representa realmente un cercenamiento del artículo 11, 1), del CEDH, en cualquier caso este estaría justificado en virtud de la primera o la segunda frase del artículo 11, 2), dadas las particularidades del sistema alemán de la administración pública de carrera. La Comisión observa además en el texto de la sentencia que el Tribunal Constitucional Federal consideró que: i) la concesión del derecho de huelga, incluso solo para determinados grupos de funcionarios públicos, desencadenaría una reacción en cadena con respecto a la estructuración de la administración pública, cambiaría sustancialmente el sistema del derecho de la administración pública alemana e interferiría con el fundamento de los principios estructurales consagrados en el artículo 33, 5) de la Ley Fundamental; ii) la división de los funcionarios públicos en grupos que tengan o no tengan derecho de huelga sobre la base de sus diferentes funciones implicaría dificultades de distinción relacionadas con el concepto de autoridad pública y crearía una categoría especial de funcionarios públicos con derecho de huelga o de funcionarios sujetos a convenios colectivos, a los que se les daría la posibilidad de hacer valer las demandas relativas a sus condiciones de trabajo a través de medidas de conflicto laboral, cuando proceda, manteniendo su estatuto de funcionarios públicos, lo cual suscitaría la cuestión de hasta qué punto se podría seguir considerando que esta categoría de personal tiene la condición jurídica de funcionario público, y iii) para compensar la imposibilidad de los funcionarios públicos de influir en sus condiciones de empleo mediante medidas de conflicto laboral, el artículo 33, 5), de la Ley Fundamental les otorga, entre otros, el derecho público subjetivo a que se revise ante los tribunales si su sustento se ajusta a lo establecido en la Constitución, lo que carecería casi por completo de sentido si los funcionarios públicos tuvieran derecho de huelga. El Gobierno añade que el procedimiento contra la prohibición del derecho de huelga de los funcionarios públicos está actualmente en curso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La Comisión toma nota de las observaciones de la BDA a este respecto, en las que se refiere a la decisión de 2018 del Tribunal Constitucional Federal e indica que, aunque el concepto de libertad sindical también abarca el derecho a emprender acciones colectivas (huelga y cierre patronal), este Convenio y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), no regulan ni prevén expresamente el derecho de huelga. En opinión de la BDA, la forma de organizar las acciones colectivas en la práctica siempre se regula de acuerdo con convenios determinados, pero a escala nacional. La Comisión también toma nota de las observaciones de la DGB, en las que afirma que no debe haber una exclusión absoluta de los funcionarios públicos en lo relativo al derecho de huelga con independencia de sus funciones y que una prohibición del derecho de huelga basada en el estatuto, tal como establece el Tribunal Constitucional Federal, representa un obstáculo para cualquier concordancia práctica entre los artículos 9, 3), y 33 de la Ley Fundamental. La DGB sostiene que un verdadero ejercicio de ponderación consistiría en que la prohibición del derecho de huelga solo pudiera mantenerse para aquellos funcionarios públicos que ejerzan su autoridad en esferas de competencia exclusivamente estatal y que los funcionarios públicos que no lo hagan se beneficiaran del derecho de huelga para preservar y mejorar sus condiciones de empleo.

La Comisión toma debida nota de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal según la cual, para los funcionarios públicos, independientemente de sus funciones, la prohibición de la huelga se debe a un principio tradicional independiente del sistema de carrera del servicio civil en el sentido del artículo 33, apartado 5, de la Ley Fundamental, que justifica una conculcación de la libertad de sindical. Además, la Comisión desea aclarar que su función no es juzgar la validez de la decisión del Tribunal de 12 de junio de 2018 (caso núm. 2 BvR 1738/12), que se basa en cuestiones de derecho nacional alemán y en precedentes. La función de la Comisión es examinar el impacto que tiene esta decisión en el reconocimiento y ejercicio del derecho fundamental de los trabajadores a la libertad sindical. A este respecto, la Comisión lamenta observar que el impacto que tiene la decisión del Tribunal no se ajusta a lo dispuesto en el Convenio, en la medida en que equivale a una prohibición general del derecho de huelga de estos atendiendo a su estatuto, independientemente de cuáles sean sus funciones y responsabilidades, y que, en particular, no reconozca el derecho de los funcionarios públicos que no ejerzan su autoridad en nombre del Estado (como los docentes, los trabajadores de correos y los empleados ferroviarios) a recurrir a la huelga. Habida cuenta de lo anterior, la Comisión alienta al Gobierno a seguir entablando un amplio diálogo nacional con las organizaciones representativas de la administración pública con miras a encontrar posibles formas de armonizar en mayor medida la legislación con el Convenio. Al tiempo que toma nota además de que el procedimiento contra la prohibición del derecho de huelga de los funcionarios públicos está actualmente en curso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Comisión pide al Gobierno que proporcione información sobre la decisión resultante y sobre toda repercusión que pueda tener a nivel nacional.

En su comentario anterior, la Comisión tomó nota con interés de que, en relación con las observaciones de 2012 de la DGB, en las que denunciaba la falta de una prohibición general de utilizar trabajadores temporales en servicios no esenciales como rompehuelgas, se enmendó la legislación nacional para garantizar que ya no se permitiera a la empresa receptora contratar a trabajadores de agencias como rompehuelgas (de conformidad con el artículo 11, 5), de la Ley sobre la Provisión de Mano de Obra, en vigor desde el 1.º de abril de 2017, la empresa receptora no permitirá, si está implicada directamente en un conflicto laboral, que los trabajadores de agencias trabajen). La Comisión toma nota con interés de que el Gobierno señala a este respecto que: i) el despliegue de trabajadores de agencia en industrias afectadas por acciones colectivas solo es posible si hay una garantía de que no asumirán los puestos de trabajo de los trabajadores que están en huelga, ya sea directa o indirectamente; ii) se había presentado un recurso de inconstitucionalidad contra esta disposición ante el Tribunal Constitucional Federal, alegando que se había vulnerado la libertad sindical del empleador en la medida en que se estaban limitando ilegítimamente sus medios de defensa (en concreto, la utilización de trabajadores de agencias durante acciones colectivas), lo que implicaba una injerencia indebida en la capacidad de ejercer una profesión, y iii) en su decisión de 19 de junio de 2020 (causa núm. 1 BvR 842/17), el Tribunal Constitucional Federal consideró que la normativa en cuestión era constitucional y que no se habían vulnerado los derechos del demandante.