Observación (CEACR) - Adopción: 2006, Publicación: 96ª reunión CIT (2007)

Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98) - Australia (Ratificación : 1973)

La Comisión toma nota del debate que tuvo lugar en la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia en junio de 2006, y toma nota de que, en sus conclusiones, la Comisión de la Conferencia pedía al Gobierno que proporcionase una memoria detallada a esta Comisión, para su examen durante la presente reunión, sobre las disposiciones de la Ley de Elección del Trabajo y su impacto, tanto en la legislación como en la práctica, sobre la obligación del Gobierno de garantizar el respeto de la libertad sindical. Asimismo, toma nota de que la Comisión de la Conferencia pidió al Gobierno que realizase consultas plenas y francas con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores con respecto a todas las cuestiones planteadas durante el debate y que informase a esta Comisión al respecto.

La Comisión observa que la memoria solicitada al Gobierno no se haya recibido, y que éste no haya respondido a los amplios comentarios realizados por el Consejo Australiano de Sindicatos (ACTU) en una comunicación de fecha 17 de mayo de 2006 sobre la adopción de la Ley de Elección del Trabajo ni a los comentarios formulados por el Sindicato Nacional de la Enseñanza Superior (NTEU) en una comunicación de fecha 19 de abril de 2006. Además, tampoco ha respondido a los comentarios formulados por la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) en una comunicación de fecha 12 de julio de 2006. En una comunicación, de 29 de noviembre de 2006, el Gobierno de Australia explica los motivos que impidieron que pudiera presentar su memoria a la Comisión. En particular, el Gobierno se refiere al recurso de constitucionalidad planteado contra la Ley de Elección del Trabajo que fue concluido recién el 14 de noviembre de 2006, cuando la Corte Suprema lo rechazó completamente. La Comisión toma nota  además de que según el Gobierno, al rechazar el recurso, la Corte no se refirió a la sustancia de la ley sino a la facultad del Gobierno de Australia a promulgar la ley.

La Comisión toma nota de los cambios importantes introducidos en la legislación tanto a nivel federal como a nivel de los estados en virtud de la enmienda de la Ley de Relaciones en el Lugar de Trabajo (Ley WR) de 1996, a través de la Ley de Enmienda de las Relaciones de Trabajo (elección del trabajo), de 2005. Estas enmiendas conciernen especialmente a la negociación colectiva y a los Acuerdos Laborales de Australia (AWA). La Comisión recuerda que en sus anteriores comentarios señaló que los AWA son acuerdos sobre la relación entre un empleador y un empleado, de naturaleza básicamente individual y que dan prioridad a las relaciones directas empleado-empleador sobre la negociación colectiva con los sindicatos para concluir convenios colectivos.

Jurisdicción federal. Artículos 1 y 4 del Convenio. Protección contra la discriminación antisindical en el marco de la negociación colectiva. 1. Exclusión de la protección. La Comisión recuerda que, en sus anteriores comentarios, había tomado nota de que el artículo 170CC de Ley WR (ahora artículo 639 de la Ley WR, en su forma enmendada por la Ley de Elección del Trabajo) tiene por efecto excluir de la protección proporcionada por el artículo 170CK de la misma ley (ahora artículo 659 de la Ley WR, en su forma enmendada por la Ley de Elección del Trabajo), a los empleados en relación con los cuales la aplicación de las disposiciones causa o podría causar problemas importantes debido a: i) sus condiciones particulares de empleo; o ii) el tamaño y la naturaleza de las empresas en las que trabajan. Dado que el Convenio exige una protección de alcance global contra los despidos por razones sindicales, la Comisión pide de nuevo al Gobierno que proporcione información sobre las categorías específicas de trabajadores cubiertas por esta exclusión y que proporcione información detallada sobre la forma en la que esta disposición se aplica en la práctica.

2. Protección en el momento de la contratación. La Comisión recuerda que, en sus anteriores comentarios, también abordó la necesidad de enmendar los artículos 298L y 170WG, 1), de la Ley WR (ahora artículos 793 y 400, 5), respectivamente de la Ley WR, en su forma enmendada). Parece que estos artículos no proporcionan suficiente protección contra la discriminación antisindical en el momento de la contratación ya que permiten que las ofertas de empleo estén condicionadas a la firma de un AWA («AWA o nada») sin que esta condición sea considerada como una exigencia abusiva por los tribunales. La Comisión observa que el artículo 400, 6), de la Ley WR, en su forma enmendada por la Ley de Elección del Trabajo, ahora refuerza todavía más las disposiciones anteriores especificando de forma explícita que ofrecer un «AWA o nada» no constituye una exigencia abusiva. La Comisión señala de nuevo que los trabajadores que rechacen negociar un AWA cuando sean contratados deberían recibir protección legal contra los actos de discriminación antisindical en relación con esta negativa y hace hincapié en que debe protegerse plenamente el derecho de los trabajadores a afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes, y su legítimo objetivo de determinar sus condiciones de empleo a través de la negociación colectiva. Por consiguiente, pide al Gobierno que indique en su próxima memoria las medidas tomadas o previstas para derogar el artículo 400, 6), de la Ley WR y enmendar los artículos 793 y 400, 5), a fin de garantizar que los trabajadores están debidamente protegidos contra toda discriminación en el momento de la contratación relacionada con su negativa a firmar un AWA.

3. Protección en el contexto de la negociación de acuerdos multiempresa. La Comisión recuerda que en sus anteriores comentarios señaló la necesidad de enmendar el artículo 170LC, 6), de la Ley WR, que excluía a los trabajadores que negocian acuerdos multiempresa de la protección contra el despido antisindical si realizan acciones colectivas reivindicativas. La Comisión toma nota de que este artículo no se reproduce en la Ley WR, en su forma enmendada por la Ley de Elección del Trabajo. Sin embargo, el artículo 423, 1), b), i), dispone que un «período de negociación» no puede iniciarse en lo que respecta a un acuerdo multiempresa a no ser que un empleador, no un sindicato, obtenga la autorización del Employment Advocate de realizar o modificar dicho acuerdo (artículo 332 de la Ley WR, en su forma enmendada). El Employment Advocate no debe otorgar la autorización a no ser que tenga la convicción de que esto es positivo para el interés público (artículo 332, 3)). La Comisión toma nota de que, a falta de un período de negociación, las acciones reivindicativas no están protegidas (artículo 437 de la Ley WR, en su forma enmendada) y, por consiguiente, los trabajadores continúan sin estar protegidos en virtud de la Ley WR contra los actos de discriminación antisindical, especialmente los despidos, si organizan o participan en acciones reivindicativas a favor de los acuerdos multiempresa.

Asimismo, la Comisión toma nota de los comentarios del ACTU según los cuales la Ley de Elección del Empleo introduce nuevas restricciones en relación con la «negociación piloto» (a saber, la negociación para conseguir salarios comunes o condiciones de empleo comunes en base a dos o más acuerdos colectivos con empleadores diferentes o incluso con sucursales diferentes de una sola empresa matriz) prohibiendo toda acción reivindicativa en relación con este tipo de negociación (artículo 439 de la Ley WR, en su forma modificada) y requiriendo a la Comisión Australiana de Relaciones del Trabajo (AIRC) suspender o terminar el período de negociación cuando una negociación piloto tiene lugar, prohibiendo así todo recurso a una acción reivindicativa legal y protegida (artículos 431, 1), b) y 437 de la Ley WR, en su forma modificada).

La Comisión recuerda de nuevo que la acción reivindicativa en relación con la negociación de acuerdos multiempresa así como la «negociación piloto» constituye una actividad sindical legítima, que la ley debería proteger de forma adecuada. Además, la Comisión señala que normalmente, la elección del nivel de negociación debería corresponder a los propios interlocutores en la negociación que están en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo (véase Estudio general sobre libertad sindical y negociación colectiva, de 1994, párrafo 249). Por consiguiente, la Comisión ruega al Gobierno que indique en su próxima memoria las medidas adoptadas o previstas para enmendar los artículos 423 y 431 de la Ley WR en su forma modificada por la Ley de Elección del Trabajo, a fin de garantizar a los trabajadores una protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical, especialmente contra el despido, en el contexto de la negociación de convenios colectivos, cualquiera que sea el nivel de negociación que las partes hayan juzgado apropiado.

Artículos 2 y 4. Protección contra los actos de injerencia en el marco de la negociación colectiva. En sus anteriores comentarios, la Comisión, recordando que el artículo 170LJ, 1), a), de la Ley WR (que se ha convertido en el artículo 328, a), de la Ley WR, en su forma modificada) proporcionaba a los empleadores amplias facultades discrecionales para elegir a los interlocutores en las negociaciones (permitiendo al empleador concluir un acuerdo con una o varias organizaciones de asalariados cuando cada organización tenga «al menos un miembro» en la empresa), sugirió el establecimiento de un mecanismo que permitiese examinar rápidamente y de forma imparcial todas las alegaciones de actos de injerencia en el contexto de la elección de un interlocutor en las negociaciones. La Comisión pide de nuevo al Gobierno que en su próxima memoria proporcione información sobre si este mecanismo existe y, en caso de que no exista, que señale las medidas tomadas o previstas con miras a establecerlo.

Artículo 4. Medidas para promover la negociación colectiva libre y voluntaria. 1. Relaciones entre los AWA y los convenios colectivos. En sus comentarios anteriores, la Comisión abordó la necesidad de enmendar el artículo 170VQ, 6), de la Ley WR que daba prioridad a los AWA sobre los convenios colectivos. La Comisión recordó (antes de la adopción de la Ley de Elección del Trabajo) que un AWA no excluye un convenio colectivo si éste ya está en vigor y mientras éste no expire, a menos que este convenio colectivo prevea de forma expresa que un AWA posterior lo excluye. La Comisión había criticado el hecho de que un convenio colectivo posterior a un AWA no prevalezca sobre el AWA antes de la expiración del AWA. En opinión de la Comisión, esto impide a los trabajadores que desean afiliarse a un sindicato posteriormente, durante el período de empleo, disfrutar de toda disposición favorable que podría negociarse a través de un convenio colectivo negociado posteriormente. Asimismo, planteó un problema particular en lo que respecta a la posibilidad ofrecida al empleador por la Ley WR de ofrecer un «AWA o nada» a los nuevos empleados que por lo tanto no pueden disfrutar de las disposiciones del convenio colectivo hasta la expiración de su AWA.

La Comisión toma nota de los comentarios del ACTU, según los cuales las enmiendas introducidas por la Ley de Elección del Empleo conceden a los AWA una primacía todavía superior en relación con los convenios colectivos. En particular: i) el artículo 348, 2), de la Ley WR ahora dispone que un convenio colectivo no tiene efecto en relación con un trabajador, mientras un AWA está en vigor sin que se tenga en cuenta si el AWA ha sido realizado antes o después del convenio colectivo ni el período de efecto del convenio colectivo; ii) los incentivos proporcionados a los empleadores para que recurran a los AWA para reducir los salarios y las condiciones de empleo ha aumentado sustancialmente a través de la derogación de la regla según la cual un AWA no debería desfavorecer a los empleados en comparación con las condiciones previstas por una sentencia en vigor; el antiguo criterio de «no desventaja» ha sido cambiado por el requisito que sólo impone que el acuerdo no excluya las normas australianas de igualdad de remuneración y de condiciones de trabajo que enuncian los derechos clave mínimos a los que los trabajadores tienen derecho en materia de remuneración, horas de trabajo, vacaciones anuales y otros tipos de licencias (artículos 171-173 de la Ley WR); iii) además, las condiciones relativas a las sentencias aplicables a los empleados que llevan un tiempo trabajando (y no a los nuevos empleados) pueden ser sustituidas por una disposición específica en el AWA (artículo 354), de tal manera que los derechos adquiridos no estén protegidos, y iv) en el caso de los nuevos empleados, un AWA que prevea condiciones sustancialmente inferiores a las de un convenio colectivo puede ser impuesto como condición de empleo («AWA o nada»). Según el ACTU, la primacía otorgada a los AWA en virtud de la Ley de Elección del Trabajo tiene por efecto vaciar prácticamente de todo contenido la facultad teórica de los sindicatos de negociar colectivamente en nombre de sus miembros, debido a que los AWA individuales es muy posible que expiren en fechas diferentes y su período de efecto permitido ha sido prolongado de tres a cinco años (artículo 352 de la Ley WR, que concierne asimismo al período de efecto admitido para los convenios colectivos), lo que significa que nunca están todos los empleados al mismo tiempo en posición de negociar colectivamente.

La Comisión considera que el hecho de dar primacía a los AWA, que son acuerdos individuales, sobre los convenios colectivos, es contrario al artículo 4 del Convenio que pide que se estimule y fomente la negociación voluntaria con miras a adoptar convenios colectivos. Asimismo, la Comisión recuerda que, según la Recomendación sobre los convenios colectivos, 1951 (núm. 91), los empleadores y los trabajadores obligados por un convenio colectivo no deberían poder incluir en los contratos de trabajo disposiciones contrarias a las del convenio colectivo; y las disposiciones en tales contratos de trabajo contrarias al convenio colectivo deberían ser consideradas como nulas y sustituirse de oficio por las disposiciones correspondientes del convenio colectivo, a no ser que sean más favorables para los trabajadores (párrafo 3). Por consiguiente, la Comisión pide al Gobierno que en su próxima memoria indique las medidas tomadas o previstas para enmendar el artículo 348, 2), de la Ley WR a fin de garantizar que los AWA sólo pueden tener primacía sobre los convenios colectivos si son más favorables para los trabajadores.

2. Negociaciones con trabajadores no sindicados. Los comentarios anteriores de la Comisión concernían a la necesidad de enmendar el artículo 170LK, 6), b), de la Ley WR que permitía que las negociaciones se realizasen directamente con trabajadores no sindicados en lugar de realizarse con los sindicatos representativos de una empresa. La Comisión toma nota de que la Parte 8, División 2, de la Ley WR, en su forma enmendada por la Ley de Elección del Trabajo, pone en pie de igualdad diversos tipos de acuerdos, tales como los acuerdos colectivos sindicales (artículo 328), los AWA (artículo 326) y «los acuerdos colectivos de empleados» (artículo 327). Estos últimos son acuerdos escritos con los empleados cuyas condiciones de empleo están sujetas a un acuerdo en una sola empresa. Además, el artículo 4 de la Ley WR define «convenio colectivo» como un «acuerdo colectivo de empleados» o un «acuerdo colectivo sindical».

La Comisión recuerda de nuevo que el artículo 4 del Convenio establece que deberá estimularse y fomentarse la negociación colectiva entre organizaciones de empleadores y organizaciones de trabajadores. Por consiguiente, la Comisión pide de nuevo al Gobierno que tome medidas para garantizar que los convenios colectivos de los empleados no socavan a las organizaciones de trabajadores y sus posibilidades de realizar convenios colectivos, y que indique en su próxima memoria las medidas tomadas o previstas con miras a garantizar que las negociaciones con los trabajadores no sindicados se realizan sólo cuando no existe un sindicato representativo en la empresa.

3. Autorización de los acuerdos multiempresa. En sus comentarios anteriores, la Comisión había señalado la necesidad de enmendar el artículo 170LC, 4), de la Ley WR, que requería que la AIRC se negase a certificar los acuerdos multiempresa, a no ser que esta certificación fuese de interés público. La Comisión toma nota de que después de haber sido enmendada por la Ley de Elección del Trabajo, la Ley WR ahora permite al Employment Advocate — y no a la AIRC — autorizar la realización o modificación de los acuerdos multiempresa como condición para la entrada en vigor de estos acuerdos (artículos 151, 1), h), y 347, 3), de la Ley WR). Mientras que la AIRC es un órgano casi judicial, el Employment Advocate forma parte de la administración, es nombrado por el Gobernador General y está sujeto a las directivas del Ministro de Empleo y de Relaciones de Trabajo (a partir de ahora el Ministro), que «debe» cumplir (artículo 152 de la Ley WR). El Employment Advocate no debe autorizar la realización o modificación de acuerdos multiempresa sin asegurarse de que estos acuerdos son de interés público, después de haber examinado si las cuestiones no pueden abordarse de forma más apropiada por medio de un convenio colectivo que no sea un convenio multiempresa y de haber tomado en consideración todas las otras cuestiones especificadas en los reglamentos (artículo 332, 3), de la Ley WR). Una autorización sólo puede acordarse a petición del empleador (artículo 332); los sindicatos aparentemente no pueden pedir autorización. Todo empleador que aplique un acuerdo no autorizado por el Employment Advocate puede recibir una fuerte sanción (artículos 343 y 407 de la Ley WR). Además, los reglamentos pueden definir un procedimiento de solicitud de autorización al Employment Advocate, y este último no está obligado a examinar una solicitud si esta no se ha realizado de conformidad con el procedimiento (artículo 332, 2), de la Ley WR). Por último, los acuerdos multiempresa no sólo se asocian con los acuerdos sobre una o varias empresas, sino también con los acuerdos sobre una o varias partes de una sola empresa (artículo 331, 1), a), ii), de la Ley WR), lo que obliga a las partes a realizar negociaciones fragmentarias en una misma empresa. En lo que concierne a las modificaciones de los acuerdos multiempresa los requisitos de autorización son similares (artículo 376).

Además, la Comisión toma nota de que, según el ACTU, la exclusión adicional de la «negociación piloto» del campo de las acciones protegidas introducido por la Ley de Elección del Trabajo (véase arriba) impide la negociación paralela en base a varios empleadores, o incluso en base a diversas filiales de la misma empresa matriz, lo que confiere una importancia todavía mayor a la negociación a nivel de una sola empresa, incluso en los casos en los que ésta sólo es parte de un grupo más grande de empresas pertenecientes a la misma entidad y con una dirección única.

La Comisión recuerda que el nivel de negociación colectiva debería ser decidido por las partes y no ser impuesto por la ley (véase Estudio general, op. cit., párrafo 249). Asimismo, observa que la legislación que hace que la entrada en vigor de los convenios colectivos esté sujeta a la aprobación previa de las autoridades administrativas y a su discreción, es incompatible con el Convenio y representa una violación del principio de autonomía de las partes (véase Estudio general, op. cit., párrafo 251). Por consiguiente, la Comisión pide de nuevo al Gobierno que en su próxima memoria indique las medidas tomadas o previstas para derogar o enmendar los artículos 151, 1), h), 152, 331, 1), a), ii), y 332, 3), de la Ley WR a fin de garantizar que los acuerdos multiempresa no están sujetos al requisito de autorización previa a discreción del «Employment Advocate» y que la determinación del nivel de negociación se deja a la discreción de las partes y no se impone por ley o por decisión de la autoridad administrativa. Asimismo, la Comisión pide al Gobierno que la mantenga informada sobre cualquier reglamentación que se adopte sobre esta cuestión.

4. Restricciones del contenido de la negociación colectiva. En sus anteriores comentarios, la Comisión había señalado la necesidad de enmendar el artículo 187AA de la Ley WR, que excluía las negociaciones sobre la remuneración de los días utilizados para la huelga del ámbito de las negociaciones colectivas. La Comisión observa que el artículo 507 de la Ley WR, en su forma enmendada por la Ley de Elección del Trabajo, prohíbe que se reciba el salario de los días en los que no se ha trabajado debido a una acción reivindicativa. Asimismo, toma nota de que según el ACTU, la Ley WR ahora extiende la lista de cuestiones que están excluidas de la negociación, prohibiendo negociar y realizar acuerdos sobre «temas prohibidos». La gama de cuestiones que entran dentro de los «temas prohibidos» tiene que ser especificada por un reglamento (artículos 436 y 356 de la Ley WR). El Reglamento de 2006 sobre las Relaciones de Trabajo especifica de forma no exhaustiva los temas prohibidos: las cuestiones que no tienen que ver con la relación de empleo; las cláusulas objetables, especialmente las que prescriben estimular la pertenencia sindical o expresar un apoyo a esta pertenencia, o las que requieren o autorizan el pago de un gravamen por los servicios prestados en la negociación; los sistemas de retenciones de las cotizaciones sindicales directamente sobre el salario; la licencia para seguir una formación garantizada por un sindicato; la licencia remunerada para asistir a reuniones sindicales; el proceso de renegociación del acuerdo cuando éste expire; el derecho de acceso de los dirigentes sindicales a los lugares de trabajo; los derechos sobre la representación sindical en los procedimientos de resolución de conflictos, salvo a la demanda expresa del empleado; restricciones en la utilización de la subcontratación; la renuncia a las vacaciones anuales en condiciones que no sean las previstas por la ley; la incitación a sindicarse o, al contrario, la disuasión de sindicarse; la autorización de las huelgas; las vías legislativas abiertas en caso de despido injustificado; las restricciones directas o indirectas que se aplican a los AWA; y las cláusulas discriminatorias. Además de prohibir negociar sobre estas cuestiones, la Ley WR, en su forma enmendada por la Ley de Elección del Trabajo, también introduce sanciones financieras sustanciales contra los que busquen incluir un tema prohibido en un acuerdo o que no se aseguran de que el acuerdo no contenga temas prohibidos (artículos 365 y 407 de la Ley WR). Además, al hacer posible que la identificación de temas prohibidos se realice de forma no exhaustiva a través de reglamentos, la ley permite la exclusión de las futuras negociaciones de un número ilimitado de temas a determinar por el Ministro. Por último, según el ACTU, la prohibición de la negociación piloto señalada antes constituye una restricción adicional al contenido de la negociación colectiva (restricción que afecta a las reivindicaciones comunes sostenidas frente a varias empresas).

La Comisión observa que las cuestiones señaladas antes como «temas prohibidos» representan ampliamente los tipos de cuestiones que, tradicionalmente, han sido materia de negociación colectiva. Por regla general, la negociación sobre dichas cuestiones debe dejarse a la discreción de las partes. A este respecto la Comisión señala a la atención del Gobierno su Estudio general de 1994, en el que indicó que las medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones son, a menudo, incompatibles con el Convenio y con la naturaleza libre y voluntaria de la negociación colectiva. En caso de duda sobre los temas que entran dentro del ámbito de la negociación colectiva, se dispone del procedimiento de consultas de carácter tripartito destinadas a establecer, de forma voluntaria, las directrices en materia de negociación colectiva como método especialmente adecuado para resolver dichas dificultades (véase Estudio general, op. cit., párrafo 250). La Comisión pide al Gobierno que tenga en cuenta las consultas tripartitas para la preparación de las directrices sobre la negociación colectiva y que en su próxima memoria indique todas las medidas tomadas o previstas para enmendar el reglamento de 2006 sobre las relaciones de trabajo y para garantizar que la exclusión del campo de negociación colectiva de los «temas prohibidos» esté en conformidad con el principio de la naturaleza libre y voluntaria de la negociación colectiva consagrado en el artículo 4 del Convenio.

5. Acuerdos iniciales (greenfields agreements). En sus anteriores comentarios, la Comisión señaló la necesidad de enmendar el artículo 170LT, 10), de la Ley WR, que restringía excesivamente las oportunidades de los trabajadores de una nueva empresa de elegir su agente de negociaciones al permitir al empleador preseleccionar a un interlocutor en la negociación antes de la contratación de toda persona en la nueva empresa. La Comisión toma nota ahora de que el artículo 352, 1), a), de la Ley WR, en su forma enmendada por la Ley de Elección del Trabajo, reduce de tres años a un año el período de efecto de los greenfields agreements.

Sin embargo, la Comisión también toma nota de que según el ACTU, después de su enmienda, la Ley WR ha suprimido la regla que imponía que un acuerdo se realizase con un sindicato, permitiendo así al empleador determinar unilateralmente las condiciones de empleo mediante un employer greenfields agreement (véase artículo 330 de la Ley WR). Además, la Ley WR también ha ampliado el campo de los greenfields agreements más allá del establecimiento de una nueva empresa o un nuevo proyecto, a fin de cubrir cualquier actividad nueva cuya creación sea propuesta por una autoridad gubernamental, un organismo en el que el Gobierno tenga un interés decisorio o que se haya establecido por una ley con fines públicos. Asimismo, ahora la ley especifica claramente que la referencia a un nuevo proyecto que sea de la misma naturaleza que la actividad existente del empleador entra dentro de la definición de greenfields (artículo 323 de la Ley WR, memorando explicativo, párrafos 798-801). Según la ACTU, el efecto de estos cambios es que, por ejemplo, los trabajadores de cada uno de los lugares de construcción de un empleador pueden ser empleados en virtud de un acuerdo empleador unilateral durante 12 meses, durante los cuales pueden adoptarse diversos AWA para garantizar que la negociación colectiva nunca se convierta en una realidad en la práctica.

La Comisión observa que el introducir employer greenfields agreements que neutralizan totalmente todos los intentos de negociación de buena fe, en el contexto de la definición más amplia de empresa nueva, que ahora cubre el concepto más amplio de «actividades nuevas», junto con la mayor primacía de los AWA, parece comprometer gravemente las posibilidades de los trabajadores interesados de negociar sus condiciones de empleo. Por consiguiente, la Comisión pide de nuevo al Gobierno que indique en su próxima memoria todas las medidas tomadas o previstas para enmendar las disposiciones pertinentes de la Ley WR a fin de garantizar que la elección de un agente en las negociaciones, incluso en las empresas nuevas, puede ser realizada por los mismos trabajadores y que no se les prohibirá negociar sus condiciones de empleo durante el primer año de su trabajo para el empleador aunque éste haya hecho registrar un «employer greenfields agreement».

6. Sector de la construcción. La Comisión recuerda que, en sus anteriores comentarios, había tomado nota de las conclusiones y recomendaciones del Comité de Libertad Sindical en el caso núm. 2326 (338.º informe, párrafos 409‑457) relativo a serias discrepancias entre la Ley de Mejoras de la Industria de la Construcción, de 2005, y el Convenio. Estas divergencias conciernen a cuestiones similares a las antes mencionadas en relación con la Ley WR.

La Comisión pide de nuevo al Gobierno que indique en su próxima memoria las medidas tomadas o previstas para poner la Ley de Mejoras de la Industria de la Construcción, de 2005, de conformidad con el Convenio, en especial con respecto a los puntos siguientes: i) la revisión del artículo 64 de la ley a fin de garantizar que la determinación del nivel de negociación se deje a la discreción de las partes y no se imponga por ley o por vía de decisión administrativa; y ii) la promoción de la negociación colectiva, especialmente garantizando que no se impongan sanciones financieras o incentivos de tipo financiero con relación a las restricciones indebidas de la negociación colectiva (artículos 27 y 28 de la ley, el primero de los cuales autoriza al Ministro a negarse a una financiación de la Commonwealth a empresarios vinculados por un convenio colectivo que, aunque sea legal, no cumpla con los requisitos de un código del sector de la construcción, y el segundo de los cuales: i) excluye toda una serie de temas del campo de la negociación colectiva; y ii) prevé incentivos económicos para garantizar que los AWA puedan prevalecer sobre los convenios colectivos).

7. Enseñanza superior. En una solicitud directa anterior, la Comisión había abordado la necesidad de modificar el artículo 33-5 de la Ley de Apoyo a la Enseñanza Superior, de 2003, así como las reglas aplicables a las relaciones profesionales en la enseñanza superior (HEWRR) que plantean obstáculos a la negociación colectiva similares a los de la Ley, de 1996, sobre las Relaciones de Trabajo y que: i) prevén incentivos económicos para garantizar que los convenios colectivos contienen excepciones a favor de los AWA; y ii) permiten negociaciones con trabajadores no sindicados, incluso cuando existen sindicatos representativos en la unidad en cuestión.

La Comisión toma nota de los detallados comentarios realizados por el NTEU a este respecto. El NTEU indica en especial que la Ley de Apoyo a la Enseñanza Superior fue modificada en noviembre de 2005 para dar efecto a los HEWRR, que están vinculados a una importante financiación adicional de los poderes públicos. Según el NTEU, los HEWRR ahora prescriben que todos los establecimientos universitarios propongan AWA a todo su personal. Además, el Gobierno insistió en que todos los establecimientos hiciesen figurar en los convenios colectivos universitarios la cláusula siguiente: «permite expresamente que los AWA produzcan su efecto excluyendo el acuerdo certificado o prevalezcan sobre éste mientras que no haya prueba de anomalía». El NTEU proporciona ejemplos del impacto que los recientes cambios legislativos han tenido sobre la negociación colectiva en la educación superior, incluidos importantes retrasos, antes de poder entrar en las negociaciones cuando se produce la expiración de un convenio colectivo. El NTEU concluye diciendo que el Gobierno ha hecho mucho daño a la negociación colectiva como proceso de determinación de las condiciones de empleo.

La Comisión lamenta que el Gobierno no haya respondido a los comentarios realizados por el NTEU en relación con la aplicación del Convenio, en particular de su artículo 4, en la enseñanza superior. La Comisión pide al Gobierno que envíe, en su próxima memoria, una respuesta detallada a este respecto. Además, pide nuevamente al Gobierno que indique las medidas tomadas o previstas para poner los instrumentos antes mencionados aplicables a la enseñanza superior en conformidad con las disposiciones del Convenio y garantizar que los AWA no se utilizan para obstaculizar el proceso de negociación colectiva.

8. Discusión en la Comisión de la Conferencia. La Comisión toma nota de los comentarios realizados por el representante gubernamental ante la Comisión de la Conferencia, según los cuales:

«La Comisión de Expertos optó por no responder al argumento presentado por el Gobierno a la Comisión de la Conferencia en su reunión de 2005 sobre la interpretación apropiada del Convenio núm. 98. Se discutió la opinión de la Comisión de Expertos en cuanto a que el artículo 4 del Convenio impone una obligación no calificada de promover la negociación colectiva y excluye la posibilidad de toda otra forma de negociación. Australia promueve la negociación colectiva, pero el Gobierno sostiene que se debe permitir a las partes realizar otras formas de negociación si lo deciden libremente... El artículo 4 requiere medidas para el fomento y promoción de la negociación colectiva a ser tomadas «cuando ello sea necesario» y que tales medidas deben ser «adecuadas a las condiciones nacionales»... durante más de un siglo la negociación colectiva ha sido la norma en Australia... como la negociación colectiva ha sido la norma australiana, el hecho de que se disponga de acuerdos individuales como una opción entre varios instrumentos laborales, no puede ser considerado como violatorio del Convenio núm. 98. No es apropiado prohibir la posibilidad de recurrir a otras formas de negociación. Por consiguiente, según los términos del artículo 4, la legislación que fue objeto de los comentarios de la Comisión es consistente con las «condiciones nacionales» de Australia y por lo tanto el país no se encuentra incumpliendo esta disposición».

La Comisión observa, tal como ya hizo en numerosas ocasiones del pasado, que muchas disposiciones de la Ley WR tienen por efecto impedir que las partes en la negociación ejerzan una libre elección entre diferentes formas de negociación. La Comisión está especialmente preocupada por la primacía acordada, en la Ley WR, a los contratos individuales (AWA) sobre los convenios colectivos, por los obstáculos que esta ley pone a la negociación a todo nivel superior al simple nivel de establecimiento, por la prohibición expresa de negociar sobre una amplia gama de temas que normalmente constituyen los temas comunes en las negociaciones libres y voluntarias, así como por las importantes sanciones que se pueden imponer en caso de que las partes intenten negociar sobre estos temas. La Comisión observa que las medidas antes señaladas no pueden de ninguna forma ser contempladas como medidas para estimular y promover la negociación colectiva, ya que niegan a las partes cualquier elección y restringen su autonomía y su libre arbitrio en lo que respecta a la forma de negociar. Según la Comisión, aunque las expresiones «cuando ello sea necesario» y sujeto a «condiciones nacionales» que se encuentran en el artículo 4 del Convenio permiten una amplia gama de diferentes prácticas nacionales en la aplicación de las medidas para estimular y promover la negociación colectiva, no autorizan de forma alguna la introducción de medidas para desincentivar, o de obstáculos y prohibiciones totales de las negociaciones que llevan a la negación de la negociación colectiva libre y voluntaria consagrada en el artículo 4 del Convenio. Recordando, tal como lo ha hecho antes, que las negociaciones tripartitas para preparar, de forma voluntaria, directrices para la negociación colectiva son un método especialmente apropiado para resolver todas las dificultades en la aplicación del Convenio, la Comisión pide al Gobierno que en su próxima memoria indique todas las medidas tomadas o previstas para dar efecto a la solicitud de la Comisión de la Conferencia de que se realicen consultas plenas y francas con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores en relación con las cuestiones antes planteadas.

Asimismo, la Comisión pide al Gobierno que proporcione en su próxima memoria sus comentarios u observaciones sobre las comunicaciones del ACTU, de mayo y octubre de 2006, la comunicación del NTEU, de abril de 2006, y la comunicación de la CIOSL, de julio de 2006.

Datos estadísticos. La Comisión pide al Gobierno que junto con su próxima memoria proporcione datos estadísticos detallados sobre el impacto de la Ley de Relaciones del Trabajo, y sus más recientes enmiendas, en el número y la cobertura de los convenios colectivos del país.

La Comisión dirige al Gobierno una solicitud directa sobre otro punto.