Observación (CEACR) - Adopción: 2012, Publicación: 102ª reunión CIT (2013)

Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) - Colombia (Ratificación : 1991)

La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno recibida, en agosto de 2012, que contiene informaciones detalladas en respuesta a la observación formulada en 2011. La Comisión también toma nota de la respuesta del Gobierno, recibida en febrero de 2012, a las observaciones formuladas por la Organización Internacional de Empleadores (OIE), en octubre de 2011. Además, el Gobierno hizo llegar en septiembre de 2012 una memoria que contenía una respuesta detallada a los temas planteados por la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT), en marzo de 2012. La Comisión ha tomado también nota de las observaciones formuladas por la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) en septiembre de 2012, que recibieron el apoyo de la OIE; y de las nuevas observaciones de la CUT, recibidas en agosto de 2012.

Comunicación de la Organización Internacional de Empleadores (OIE). En su memoria de agosto de 2012, el Gobierno indica que comparte la preocupación manifestada por la OIE, en su comunicación de octubre de 2011, en cuanto a que muchos aspectos del Convenio escapan a la órbita del mundo del trabajo. El Gobierno informa de que tales aspectos son responsabilidad de otra cartera gubernamental, el Ministerio del Interior, lo que implica un mayor esfuerzo por parte del Estado. La Comisión toma nota de que el Gobierno entiende que las obligaciones del Convenio se dirigen a los Estados y, en este sentido, diseña su política pública. El Gobierno manifiesta que las empresas deben cumplir con la legislación que se expide para dar efecto al Convenio. Recogiendo la preocupación de la OIE, en la memoria recibida en agosto de 2012, el Gobierno pone de relieve la jurisprudencia de la Corte Constitucional quien ha sido enfática en afirmar que la obligación de adelantar la consulta previa surge frente a aquellas medidas que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas. El Gobierno menciona la sentencia núm. C-366/11, dictada el 11 de mayo de 2011, mediante la cual la Corte Constitucional decidió diferir por dos años la declaración de inexiquibilidad de la ley núm. 1382, de 2010, por la que se había modificado el Código de Minas. La Comisión invita al Gobierno a que, al preparar su próxima memoria, consulte con los interlocutores sociales y las organizaciones indígenas sobre los temas evocados en la presente observación agregando indicaciones sobre los resultados alcanzados por las medidas adoptadas para dar efecto a cada una de las disposiciones del Convenio (partes VII y VIII del formulario de memoria).

La Comisión toma nota de que, en agosto de 2012, la OIE presentó comentarios sobre la aplicación en la legislación y en la práctica de la obligación de consulta establecida en los artículos 6, 7, 15 y 16 del Convenio. Al respecto, la OIE plantea las siguientes cuestiones: la identificación de las instituciones representativas, la definición de territorio indígena y la falta de consenso entre los pueblos indígenas y tribales sobre sus procesos internos, y la importancia de que la Comisión sea consciente de las consecuencias que estos asuntos tienen para la seguridad jurídica, el costo financiero y la previsibilidad de las inversiones tanto públicas como privadas. La OIE se refiere a las dificultades, los costos y el impacto negativo que el incumplimiento por parte de los Estados de la obligación de consulta puede tener en los proyectos que llevan a cabo empresas tanto públicas como privadas. La OIE observa que la mala aplicación e interpretación del requisito de consulta previa puede implicar obstáculos legales y acarrear dificultades para los negocios, afectar a la reputación y tener costos financieros para las empresas, entre otras cosas. Además, la OIE también declara que las dificultades para cumplir con la obligación de consulta pueden tener repercusiones sobre los proyectos que las empresas quieren llevar a cabo a fin de crear un entorno propicio para el desarrollo económico y social, la creación de trabajo productivo y decente y el desarrollo sostenible del conjunto de la sociedad. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria los comentarios que juzgue oportuno al respecto de los comentarios de la OIE.

Artículo 2 del Convenio. Acción coordinada y sistemática para proteger la integridad física, social, cultural, económica y política de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En respuesta a los comentarios anteriores, el Gobierno indica, en la memoria recibida en agosto de 2012, que mediante el decreto núm. 4912, de 26 de diciembre de 2011, se organizó un Programa de prevención y protección con un enfoque diferencial destinado a la protección étnica. La Comisión toma nota de que se definió un mecanismo especial de protección de los derechos territoriales de los grupos étnicos vulnerados a causa de la violencia y/o de los impactos negativos por la construcción y/u operación de mega proyectos económicos de monocultivos, explotación minera, turística o portuaria. Además, dando seguimiento a las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en el auto núm. 004, de enero de 2009, el Ministerio del Interior también diseñó una ruta metodológica para formular un plan de salvaguardia étnica. La Comisión toma nota del cuadro recapitulativo de la situación de los procesos de salvaguardia de cada uno de los 34 pueblos indígenas identificados. La Comisión observa que en sus comentarios ya constaban algunas de las dificultades que experimentan dichos pueblos indígenas en relación con el Convenio. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria informaciones actualizadas sobre los progresos alcanzados en relación con los procesos en curso para la salvaguardia étnica de los 34 pueblos indígenas identificados. Sírvase agregar copia de la publicación, mencionada en la memoria, «Guía de aplicación de la política preventiva de la Procuraduría General de la Nación en materia de derechos de grupos étnicos, para la protección del derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada», publicada en abril de 2011.

Artículo 3. Derechos humanos. En sus comentarios anteriores, la Comisión había acogido con agrado la adopción de la ley núm. 1448, de junio de 2011, sobre reparación de víctimas y restitución de tierras, cuyo objeto es resarcir e indemnizar a las víctimas del conflicto armado. En la comunicación recibida en marzo de 2012, la CUT expresa que faltó consulta previa con las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales. La CUT relata los encuentros que tuvieron los representantes comunitarios con las autoridades gubernamentales para evitar la inconstitucionalidad del decreto destinado a atender, reparar y restituir los derechos de las víctimas. La Comisión toma nota de las informaciones detalladas transmitidas por el Gobierno en agosto y septiembre de 2012 donde da cuenta del proceso seguido durante 2011 hasta la adopción del decreto-ley núm. 4633, de 3 de diciembre de 2011, por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas. El Gobierno indica que se adoptarán planes integrales de reparación colectiva con la participación de los representantes de las comunidades. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria indicaciones sobre la ejecución de los planes integrales de reparación colectiva previstos en el decreto-ley núm. 4633 para las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales, la participación que han tenido los representantes de todas las comunidades y la manera en que dichas medidas han contribuido a reparar los derechos establecidos en el Convenio.

Protección de los derechos fundamentales y restitución material de sus territorios colectivos. Comunidades afrodescendientes de las cuencas de los ríos Curvaradó y Jiguamiandó (departamento de Chocó). En comentarios que se vienen formulando desde hace muchos años, recogiendo las manifestaciones de distintas organizaciones sindicales, la Comisión expresó su preocupación sobre las dificultades y las faltas graves de aplicación del Convenio que afectan las comunidades afrodescendientes mencionadas. En la memoria recibida en agosto de 2012, el Gobierno indica que el Estado despliega esfuerzos para mejorar la situación en el resguardo de Jiguamiandó. Se agrega a la memoria del Gobierno una documentación completa sobre las medidas de policía y seguridad para las comunidades de Jiguamiandó y Curvaradó. En la comunicación recibida en agosto de 2012, la CUT se remite al auto núm. A-045, de 7 de marzo de 2012, dictado por la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia núm. T-025, de 2004, y de las órdenes impartidas en sus autos de cumplimento de 2009 y 2010. Ante la grave situación, la Corte Constitucional pide que se tomen nuevas medidas urgentes de protección y se establezca un cronograma de trabajo claro para asegurar el cumplimiento integral de todas las órdenes impartidas. En su comunicación, la CUT se remite también a recientes estudios de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) que señalaron que las etnias más afectadas en los primeros siete meses de 2012 fueron la Nasa-Paéz (17 asesinatos), Emberá (15 asesinatos) y Awa (cinco asesinatos). Según dichos estudios, entre enero y julio de 2012, 54 indígenas fueron asesinados especialmente en la región del Cauca (26 por ciento del total de los homicidios), mientras que los departamentos de Nariño y Risaralda acumulan casi un 15 por ciento de los asesinatos cada uno. Los indígenas, en el sur y suroeste del país se han visto afectados por el conflicto armado interno que enfrenta a las fuerzas armadas con grupos guerrilleros y más recientemente con los grupos paramilitares, narcotraficantes y bandas criminales. La ANDI también establece una directa relación entre la violencia que afecta a las comunidades indígenas con las acciones del narcotráfico y de grupos armados ilegales en sus territorios. La ANDI manifiesta que el Gobierno despliega acciones para prevenir actos de violencia y se esfuerza de manera constante para preservar la vida y costumbres de las etnias indígenas. La Comisión reitera su preocupación por la persistencia de una grave situación e invita al Gobierno a que en su próxima memoria siga incluyendo indicaciones sobre los esfuerzos realizados y el resultado de las medidas adoptadas para asegurar la protección de la integridad física, social, cultural, económica y política de las comunidades indígenas y afrodescendientes. La Comisión pide asimismo al Gobierno que continúe tomando las medidas necesarias para proteger a las comunidades víctimas de la violencia, para que se investiguen todos los asesinatos y los hechos de violencia denunciados y para que sus autores sean llevados ante la justicia.

Artículo 6. Legislación sobre la consulta. En las memorias recibidas en agosto y septiembre de 2012, el Gobierno expresa que se ha elaborado un primer borrador sobre el derecho a la consulta para ser revisado en una reunión de alto nivel. En cuanto al proyecto de ley de entidades territoriales indígenas, también continúan las tratativas habiéndose recibido contribuciones de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana (OPIAC) y otra de la ONIC. El Gobierno informa también sobre el proyecto de ley de tierras y desarrollo rural. Además, en mayo de 2012, la Corte Constitucional mediante la sentencia C 317 2012 declaró la exequibilidad de un nuevo régimen de regalías y su proceso de consulta previa. En su contribución de agosto de 2012, la ANDI recuerda que el deber de consulta tiene el rango de derecho fundamental y por tanto es protegido mediante el derecho de tutela. La Dirección de Consulta Previa del Viceministerio para la Participación e Igualdad de Derechos del Ministerio del Interior cuenta con un grupo de 66 profesionales y analiza el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a un grupo étnico — indígena, rom o minoría (negra, afrocolombiana, raizal o palenquera) por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria informaciones actualizadas sobre:

• i) la elaboración del proyecto de ley reglamentario de la consulta previa y las consultas que se hayan efectuado al respecto con los pueblos indígenas interesados;
• ii) la evolución de los procesos de consulta con los pueblos indígenas y la aprobación de los proyectos legislativos mencionados en comentarios anteriores (consejo ambiental regional, desarrollo rural, acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado, entidades territoriales indígenas), y
• iii) las medidas para dar seguimiento a la protocolización del mecanismo de consulta previa al Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 con grupos étnicos y la participación de los pueblos indígenas interesados en dicho mecanismo.

Artículo 15. Consulta antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en los territorios indígenas. La Comisión toma nota de las indicaciones transmitidas por el Gobierno informando que la Dirección de Consulta Previa había efectuado, en 2011, 66 consultas en todo el territorio nacional. El Gobierno ha logrado que se certifique la presencia de comunidades en el terreno en un plazo de 15 días cuando no se requiere verificación y de 45 días cuando se requiere verificación en el terreno. En 2011, se expidieron 20 128 certificaciones para igual número de proyectos. Los procesos de consulta no tardan más de seis meses. En 2011, se protocolizaron 279 consultas con un total de 703 comunidades. Durante el primer semestre de 2012, se emitieron 397 certificados. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria informaciones actualizadas sobre las consultas efectuadas para autorizar los programas de explotación de los recursos existentes. Sírvase indicar la manera en que se asegura la participación en los beneficios de las comunidades indígenas interesadas que reporten tales actividades (artículo 15, párrafo 2).

Consulta sobre proyectos de exploración y explotación en el resguardo Chidima (departamento de Chocó). Proyecto Mandé Norte (departamentos de Antioquía y Chocó). En la comunicación transmitida al Gobierno en octubre de 2011, la OIE había manifestado expresamente su rechazo a lo solicitado por la Comisión en la observación formulada en 2009 de que se suspenda la explotación y exploración de recursos naturales hasta tanto se celebrasen consultas con los pueblos indígenas afectados en los resguardos de Chidima y Pescadito y en el resguardo de Urada Jiguamiandó. En su respuesta a las observaciones de la OIE, el Gobierno indicó en febrero de 2012 su intención de dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela núm. T-129, de 3 de marzo de 2011. La Corte Constitucional ordenó al Ministerio del Interior y al de Justicia, al Servicio Geológico Colombiano (Ingeominas), a la Corporación Autónoma Regional del Chocó y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial suspender todas las actividades de prospección, exploración legal e ilegal o similares en materia minera que se estén llevando a cabo o se vayan a adelantar, en desarrollo de contratos de concesión con cualquier persona que tenga la potencialidad de afectar por este aspecto a las comunidades indígenas Emberá Katío en los resguardos Chidima y Pescadito hasta tanto se agote el proceso de consulta previa y la búsqueda del consentimiento informado de las comunidades étnicas implicadas. La Comisión toma nota de las informaciones transmitidas por el Gobierno sobre las reuniones de acercamiento con las comunidades involucradas. Además, la Comisión toma nota de la intención manifestada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior de lograr que cada proceso de consulta se constituya en una oportunidad para que los grupos afectados participen de manera adecuada, eficaz y efectiva en los proyectos, obras o actividades que, con su pleno e informado consentimiento, se hayan de realizar en sus territorios ancestrales. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria informaciones sobre la ejecución de las decisiones dictadas por la sentencia de tutela de la Corte Constitucional núm. T-129, de marzo de 2011, en relación con los resguardos de Chidima y Pescadito. La Comisión invita también al Gobierno a agregar indicaciones sobre el seguimiento dado a la sentencia núm. T-769/09, de 29 de octubre de 2009, mediante la cual la Corte Constitucional concedió la protección del derecho a la consulta previa a las comunidades afectadas por una concesión otorgada en el proyecto denominado Mandé Norte, para la exploración y explotación minera en los departamentos de Antioquia y Chocó.

Otras disputas por los recursos mineros. La Comisión toma nota de la comunicación de la CUT recibida en marzo de 2012 y de la respuesta del Gobierno recibida en septiembre de 2012, donde se evoca la situación creada en marzo de 2006 por la falta de consulta al otorgarse una licencia de explotación minera para extraer oro de un predio rural de una superficie de aproximadamente 99 hectáreas ubicado en el corregimiento La Toma, municipio de Suárez (departamento de Cauca). La CUT se remitió a la sentencia núm. T-1045A/10, de 14 de octubre de 2010, dictada por la Corte Constitucional en una acción de tutela incoada por el Consejo Comunitario del corregimiento La Toma. La Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en relación con el alcance y los requisitos de la forma de la consulta previa. La Corte Constitucional, entre otras medidas, ordenó al Ministerio del Interior que realice, garantice y coordine la consulta previa y ordenó suspender las actividades de explotación minera. El Gobierno indica en su respuesta que por motivos de orden público no ha sido posible continuar con la consulta en el corregimiento La Toma. La Comisión agradecería al Gobierno que incluya en su memoria indicaciones que le permitan apreciar la manera en que se han restablecido los derechos a la consulta y participación previstos en el Convenio en caso de prospección y explotación de recursos naturales en los territorios ocupados por comunidades afrocolombianas. La Comisión invita al Gobierno a remitirse a los otros conflictos evocados en los comentarios anteriores y agregar en la próxima memoria informaciones actualizadas sobre su evolución.

Representatividad. En relación con los comentarios anteriores, la Comisión toma nota de las indicaciones agregadas por el Gobierno en la memoria recibida en agosto de 2012 expresando que en caso de conflicto sobre la representatividad de los líderes indígenas, quien tendría que resolver dichos conflictos sería la Mesa Permanente de Concertación dado que se trata de la instancia nacional de concertación donde participan representantes de las organizaciones indígenas. Los procesos eleccionarios dentro de las comunidades indígenas se realizan de acuerdo con los usos y costumbres de las comunidades interesadas.