Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) - España (Ratificación : 1985)

Caso individual (CAS) - Discusión: 1994, Publicación: 81ª reunión CIT (1994)

Un representante gubernamental recordó que el Convenio había sido ratificado por España en 1985. Sin embargo, hasta hoy ha sido ratificado únicamente por 20 países, lo que lleva a pensar que este Convenio entra en la categoría de los instrumentos adoptados desde hace algunos años y que proponen un modelo de protección complejo y detallado, indudablemente valioso, pero que no siempre corresponde a las fórmulas nacionales que garantizan una misma protección por vías diferentes, lo que puede constituir un obstáculo a la ratificación. Los estudios llevados a cabo en España, con miras a la ratificación, habían permitido concluir que la legislación española garantizaba una protección a los trabajadores, en caso de terminación de la relación de trabajo, análoga a la prevista en el Convenio, incluso más avanzada en algunos aspectos. Esta legislación es motivo, además, de críticas de los empleadores, que estarían a favor de una reducción de las acciones previstas por un sistema que consideran excesivamente rígido. Persistían claramente algunas dudas sobre determinadas cuestiones menores que una interpretación rigurosa del Convenio permitiría despejar. La Comisión de Expertos formuló comentarios significativos una vez que dos sindicatos españoles, basándose en una lectura literal de algunas disposiciones del Convenio, presentaran sus comentarios a la Comisión de Expertos, sin consideración del hecho de que, en su conjunto, la protección garantizada por la legislación española está en conformidad con el Convenio y es más estricta en determinados aspectos. Como consecuencia de estos comentarios, la observación se refiere a dos cuestiones: la primera, al artículo 2, párrafo 3, y la segunda, al artículo 7.

En lo que respecta al artículo 2, párrafo 3, el recurso por parte de las empresas a los contratos de trabajo temporales y sus consecuencias para la estabilidad de la relación de trabajo, representan cuestiones preocupantes para los sindicatos españoles y, en cierta medida, para la Administración. Se trata, sin embargo, de una cuestión que depende más bien de la política del empleo y que debería ser examinada en el marco de la aplicación del Convenio núm. 122, para establecer si la legislación en este terreno responde bien a su objetivo de lucha contra el desempleo. El respeto de esta finalidad está garantizado en la práctica por un estrecho control ejercido por los representantes de los trabajadores, los sindicatos y la Inspección del Trabajo. Así es como el artículo 15, 4), del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empleadores están obligados a notificar a los representantes legales de los trabajadores los contratos de duración determinada. La ley núm. 2/1991, de 7 de enero de 1991, que es el resultado de un acuerdo entre el Gobierno y los sindicatos, establece los derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación, con el fin de que éstos dispongan de las informaciones necesarias para denunciar cualquier irregularidad eventual que afecte a la contratación. La orden ministerial de aplicación, de 17 de enero de 1991, organiza las consultas de las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, con miras al establecimiento de programas de acción de la Inspección del Trabajo en el terreno del control de las contrataciones. Es en virtud de esta orden, en 1991 se entregó a los interlocutores sociales el balance de las acciones en materia de inspección del trabajo para 1990, los resultados de la acción de la inspección de 1991 y los objetivos de la Inspección del Trabajo para 1992. Los organismos de empleadores y de trabajadores dieron conocimiento de sus sugerencias, que se tuvieron en cuenta para la elaboración de los planes de inspección de 1992 y 1993. De igual modo, el plan para 1994 incluyó las proposiciones del sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.). Los pormenores de los resultados de las inspecciones se encuentran a disposición de la presente Comisión, si lo desea. Sin embargo, es importante que se complete esta información, exponiendo las garantías dirigidas a evitar que los contratos temporales no sean desviados de los objetivos para los que fueron previstos. Todos los contratos temporales deben responder a un objetivo específico. Deben ser concluidos por escrito y, en caso de incumplimiento de las formalidades, de las exigencias y de los objetivos previstos, se encuentran legalmente recalificados como contratos de duración indefinida. El contrato temporal de fomento de la contratación, destinado a promover el empleo, se encuentra asimismo en un marco estricto. Sin entrar en el detalle de las normas que se le aplican y de los datos estadísticos sobre los resultados obtenidos - por cuanto todas estas informaciones están ya a disposición de la Comisión de Expertos -, es conveniente especificar que la ley núm. 22/1992, de 30 de julio de 1992, estimula mediante subvenciones la transformación de los contratos temporales en contratos de duración indefinida, con lo que se da respuesta a la preocupación de los sindicatos en cuanto al recurso excesivo a las contrataciones temporales. En resumen, el sistema de marco normativo y de informaciones, con miras al control y a la inspección, se encuentra desarrollado, en la medida de lo posible, para evitar el recurso abusivo a los contratos temporales y garantizar del mismo modo la prosecución del objetivo del artículo 2, párrafo 3, del Convenio. Todas las demás cuestiones relacionadas dependen de la política del empleo y del Convenio núm. 122.

El segundo punto de la observación se refiere a una cuestión eminentemente jurídica. La exigencia planteada al artículo 7 del Convenio es, además, el único punto que había planteado una ligera duda en el momento de la ratificación y abarca tres aspectos jurídicos. Establece, ante todo, que el despido individual responde a motivos graves relacionados con la conducta o con el trabajo del interesado. En lo que respecta a este primer aspecto, los servicios jurídicos del Ministerio de Trabajo, la doctrina y la jurisprudencia consideran que el despido es definitivo únicamente después de que fuera establecido sobre el conjunto de los recursos contra éste. Como los sindicatos y la Comisión de Expertos toman el texto del artículo 7 al pie de la letra, es conveniente señalar que el texto en español del Convenio ("no deberá darse por terminada la relación de trabajo ...") se refiere a una situación de terminación de la relación de trabajo firme y definitiva, que no se produce en el derecho español con el envío de una carta de despido. La segunda exigencia jurídica del artículo 7 consiste en otorgar al trabajador, antes de ser despedido, la posibilidad de defenderse personalmente contra las alegaciones formuladas en su contra. La reglamentación lo prevé en España, pero según un procedimiento destinado a que surtan efectos reales en la práctica. Prevé especialmente que la conciliación administrativa ante un testigo y un asesor independiente se desarrolle fuera de la empresa. Esta conciliación, independiente de los eventuales recursos jurisdiccionales, tiene por objeto que se llegue a un acuerdo que se refiera, si fuera necesario, a la cuantía de una indemnización que evite el recurso a los tribunales. Se exige en todos los casos, ya que es indispensable para obtener las prestaciones de desempleo. Este procedimiento va más allá de la exigencia del artículo 7, al organizar la protección del trabajador, mientras que la relación de trabajo no se ha dado aún por terminada de manera definitiva. Jurídicamente más rigurosa, la conciliación es asimismo más humana y deja la posibilidad de verificar por los tribunales la veracidad de los motivos alegados para el despido. El tercer punto está en relación con la posibilidad, dejada en manos del empleador, de considerar la oportunidad de escuchar al trabajador. El artículo 55, párrafo 1, del Estatuto de los Trabajadores remite la posibilidad de establecer nuevos trámites a la negociación colectiva. Pueden citarse a este respecto muchos convenios colectivos que organizan este aspecto del despido. La cuestión de la terminación de la relación de trabajo es sumamente sensible en España y tradicionalmente controvertida entre los empleadores y los trabajadores. En la preparación de los proyectos de leyes y durante las negociaciones con los interlocutores sociales, la administración del trabajo no escatima esfuerzos en la consideración de las exigencias de las dos partes.

Los miembros empleadores señalaron, ante todo, que la Comisión de Expertos sólo hacía ya referencia al artículo 11 del Convenio a título de indicación, lo que da a entender que los problemas surgidos en torno a este artículo han sido solucionados. Por consiguiente, quedan solamente dos cuestiones sobre las cuales el representante gubernamental ha facilitado explicaciones muy detalladas. La primera consiste en preguntarse si un recurso excesivo a la contratación temporal constituye una violación del Convenio. La lógica del Convenio consiste, por una parte, en permitir la exclusión de su protección a los contratos temporales y, por otra parte, en estipular garantías que deben ser previstas, para evitar que el recurso a tales contratos no esté dirigido a eludir esta protección. Es delicado establecer a partir de qué número de contratos temporales se produciría una violación de esta última disposición. Se encamina a impedir un recurso abusivo a este tipo de contrato, cuyo objetivo sea el de eludir la protección contra el despido. Esta preocupación es comprensible y corresponde a un estado de hecho que es, sin embargo, difícil de evaluar. Ahora bien, el recurso cada vez más frecuente a los contratos temporales responde claramente a otras necesidades relacionadas con la evolución de las economías nacionales, sobre todo en Europa. La propia Comisión de Expertos no establece límites más allá de los cuales el recurso a tales contratos sería abusivo. Lo que el representante gubernamental ha manifestado en torno a las disposiciones que enmarcan estos contratos, parece corresponderse bien con las "garantías adecuadas" que deben estar previstas en los términos del Convenio. La observación de la Comisión de Expertos solicita, por otra parte, un comentario crítico sobre este punto. Para interpretar las disposiciones del Convenio núm. 158, la Comisión de Expertos se remite al Convenio núm. 122. Sorprende que se remita, para interpretar un convenio tan técnico y jurídicamente complejo como es el Convenio núm. 158, a los términos de un convenio tan típicamente promocional como es el Convenio núm. 122. Existe aquí un riesgo de confusión. No sería legítimo prohibir, ni siquiera limitar, los contratos temporales, basándose en el Convenio núm. 122. En el marco de una política de empleo, tienen un papel que desempeñar en la lucha contra el desempleo. Sería útil que la Comisión de Expertos volviera a examinar esta cuestión a la luz de las explicaciones del representante gubernamental. Una segunda observación se refiere al artículo 7 del Convenio, que dispone que debe ofrecerse al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él antes de que se dé por terminada la relación de trabajo. La Comisión de Expertos indica que la legislación española deja abierta la posibilidad de un recurso jurisdiccional contra la terminación de la relación de trabajo, únicamente después de que ésta haya sido pronunciada. Existiría, por tanto, en un principio, una discrepancia con los términos del Convenio. Las explicaciones detalladas comunicadas por el representante gubernamental se dirigen a mostrar que, en realidad, la terminación de la relación de trabajo no se hace aún efectiva en el momento de la recepción de la carta de despido. El análisis de las sutilezas jurídicas que ha expuesto debe ser enviado con toda confianza, y como es habitual, a la Comisión de Expertos. A tal efecto, el Gobierno de España debería presentar por escrito todas las informaciones que fueron expuestas oralmente, con el fin de que la Comisión de Expertos pueda volver a examinar la situación que se producirá nuevamente, si es oportuno, ante la presente Comisión.

Los miembros trabajadores señalaron que el representante gubernamental había comenzado su intervención considerando que el Convenio núm. 158 era demasiado detallado y debería ser revisado, lo que suscita dos observaciones. En primer lugar, España ratificó el Convenio tal y como está, y corresponde a la presente Comisión el examen de si su legislación y su práctica están de conformidad con él. Luego no son detalles los que están en consideración, sino el propio núcleo de la protección prevista en el Convenio. Las dos cuestiones planteadas por la Comisión de Expertos en su informe de este año habían sido ya tratadas en el de 1992. Desde entonces, el Gobierno ha emprendido reformas sucesivas relacionadas con el control de la contratación, el recurso a los contratos temporales y el derecho de terminación de la relación de trabajo. En 1992, la Comisión de Expertos había expresado la esperanza de que las iniciativas del Gobierno permitieran ofrecer mejores garantías contra el recurso abusivo a los contratos de duración determinada. El envite es tanto más importante cuanto que España es un país en el que es muy elevado el número de contratos temporales; representan más de la tercera parte del empleo total. Esta situación puede obedecer a múltiples razones, como indicaron los miembros empleadores, pero surge de modo imperativo que se conceda una especial atención al establecimiento de garantías contra el recurso abusivo a este tipo de contrato. A pesar de las respuestas y de las explicaciones del Gobierno a la observación de 1992, y si bien el representante gubernamental declara que todas las informaciones se encuentran ya a disposición de la Comisión de Expertos, ésta no deja de indicar nuevamente este año que expresa la esperanza de que se prevean las garantías adecuadas en un futuro próximo. Al tratarse de la referencia formulada por la Comisión de Expertos al Convenio relativo a la política del empleo, 1964 (núm. 122), señala la importancia que debe concederse al hecho de que la promoción del empleo no multiplique los empleos precarios, con todas las consecuencias negativas que una rotación demasiado grande de trabajadores pueda tener, no solamente para las personas, sino también para las empresas. El Gobierno debería esforzarse en llevar el número de contratos temporales a un nivel más razonable con la mayor rapidez. Las informaciones pormenorizadas prometidas a este respecto deberán ser presentadas para su examen por la Comisión de Expertos. En cuanto a la cuestión relacionada con el artículo 7 del Convenio, la Comisión de Expertos concluye formalmente expresando la no conformidad de la legislación con el Convenio, en la medida en que la gran mayoría de los trabajadores no dispone de un procedimiento para su defensa. Es indispensable que el Gobierno adopte las medidas adecuadas para dar pleno efecto a este artículo del Convenio y que comunique información completa a este respecto.

El miembro trabajador de España declaró que, en sus artículos 7, 8 y 9, el Convenio establecía derechos y garantías en favor de los trabajadores en caso de despido. Este Convenio, que es muy flexible, prevé en el artículo 2 excepciones a estos principios y derechos. Las principales excepciones se refieren a los contratos de duración determinada, pero como este Convenio es muy flexible, no podía dejar de tenerse en cuenta la posibilidad de abusos, en el marco de los contratos temporales, con una tendencia a que se olvidaran las garantías previstas en los artículos 7, 8 y 9. Por consiguiente, habría que prever la posibilidad de abuso del derecho, que, por otra parte, está previsto en el Código Civil español. El artículo 2, párrafo 3, establece garantías para que no se utilice de modo abusivo el recurso a los contratos de duración determinada. En España, el desempleo es del 24 por ciento, el doble de la media comunitaria europea, y el 35 por ciento de las personas tienen empleos precarios. Acaba de entrar en vigor una ley en virtud de la cual los trabajadores en determinados supuestos con contratos a tiempo parcial o de duración determinada carecen de seguridad social, no pudiendo beneficiarse del subsidio de desempleo, ni de una pensión. Era, por tanto, razonable que la Comisión de Expertos solicitara al Gobierno que continuara informando sobre la contratación a tiempo parcial en su país. En el artículo 7 se establece un derecho fundamental; no se trata de un derecho esencial para los trabajadores, sino para cualquier ciudadano: el derecho a ser escuchado antes de ser sancionado. Esto está previsto en el artículo 7, que no es rígido, sino muy flexible. En el artículo 8 se prevé la garantía del derecho de todo ciudadano a recurrir ante los tribunales de trabajo o juntas de arbitraje cuando se considerara injustificada la terminación de su relación de trabajo. En su país se respetaba el artículo 8, ya que en la Constitución se garantiza el derecho de recurso como un derecho fundamental. Por el contrario, el artículo 7 sigue sin cumplirse en la actualidad, no habiendo sido nunca cumplido en España a lo largo de su historia. Esperaba que se diera cumplimiento a este artículo del Convenio. Recordó que la Comisión de Expertos distingue claramente los dos derechos, el del artículo 7 y el del artículo 8. Siendo España un país desarrollado y europeo, llamaba la atención que no cumpliera con un convenio de la OIT, sobre todo en un tema que no afectaba para nada a los intereses nacionales de un país y que constituía una cuestión muy razonable, la de que todo ciudadano pueda ser escuchado, la de que los empleadores escuchen a los trabajadores antes de proceder a la decisión sobre su despido. Era tan fácil respetar esta disposición del Convenio, que ni siquiera se necesitaría una ley, sino tan sólo la voluntad de hacerlo. Era preocupante, por tanto, que un gobierno que contaba con la posibilidad de respetar un convenio, no lo hiciera, simplemente, porque no tenía voluntad de hacerlo, situación que le parecía especialmente grave.

El miembro trabajador de Italia consideró que, habida cuenta de la magnitud que había adquirido el fenómeno de los contratos atípicos en el mercado de trabajo, este caso era ejemplar. Todos esos contratos tienen en común la imposición a los trabajadores de unas condiciones desfavorables. Es también importante la consecución de una mejor garantía de los derechos individuales del trabajador. La exigencia del artículo 7 es esencial, ya que se dirige a restablecer un cierto equilibrio entre las partes que intervienen en el contrato.

El miembro gubernamental de Alemania iba a limitarse a una reflexión de carácter general, antes de exponer dos cuestiones relativas al problema planteado en el artículo 2 del Convenio. La reflexión se refiere a un vínculo, sorprendente, en efecto, establecido por la Comisión de Expertos, con el Convenio núm. 122. El trabajo temporal puede ser, según el caso, de utilidad o nefasto para la política del empleo. Sin embargo, la cuestión debe ser entonces examinada en el marco del Convenio núm. 122, sin que haya necesidad de introducir este tipo de consideración bajo el artículo 2 del Convenio núm. 158; los contratos temporales, criticables por su incidencia en el empleo, pueden ofrecer perfectamente todas las garantías exigidas en el artículo 2. La primera de las dos cuestiones se dirige al representante gubernamental. Pareciera que la parte de la observación de la Comisión de Expertos que se refiere al artículo 2, se basa esencialmente en los comentarios de las organizaciones sindicales adjuntos a la memoria del Gobierno, sin que, aparentemente, el Gobierno se haya acogido a la posibilidad de responder a estos comentarios. La única indicación del Gobierno estaba en relación con los trabajos preparatorios del proyecto de Pacto Social y con la voluntad, que se expresaría en esta ocasión, de modificar la reglamentación de los contratos de duración limitada. El representante gubernamental ha presentado, no obstante, a la presente Comisión un conjunto de informaciones que ha considerado conveniente someter a la Comisión de Expertos. En ausencia del presidente de la Comisión de Expertos, que no asiste a esta parte de los trabajos de la presente Comisión, la segunda cuestión se dirige a la Secretaría. Puede leerse en este mismo párrafo de la observación, que la Comisión "sugiere consultar a este respecto el párrafo 3 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), y solicita al Gobierno se sirva continuar informando sobre los acontecimientos que se produzcan a este respecto". Es importante que se solicite, de este modo, que se comunique información sobre el efecto dado a una disposición de una recomendación fuera del procedimiento previsto en el artículo 19 de la Constitución.

El representante gubernamental de España, tras recordar que el contrato temporal constituye un tema que en sí mismo concierne a la política del empleo, es decir, que está vinculado al Convenio núm. 122, afirmó que España respetaba el artículo 7 del Convenio núm. 158 y que lo había querido demostrar, precisamente, en su intervención. De todos modos, siendo éste un asunto de gran sutileza jurídica, habrá de ser trasladado a la Comisión de Expertos para recabar su opinión definitiva, con miras a evitar que se perpetúe la discusión. Respecto de la declaración del representante de los trabajadores, declaró que jamás había dicho que el Convenio núm. 158 debiera ser modificado. Lo que sí consideraba era que se trataba de un convenio técnico que contenía muchos detalles; la prueba era que sólo 20 países lo habían ratificado. Tenía la impresión, posiblemente equivocada, de que las informaciones comunicadas por los sindicatos tenían, a veces, mayor peso que las facilitadas por los gobiernos e hizo hincapié en el hecho de que si había citado todas las disposiciones legislativas, había sido a los efectos de probar que se habían adoptado las disposiciones destinadas a dar cumplimiento al Convenio. Si bien era cierto que existían muchos contratos de duración determinada y que la tasa de desempleo era muy elevada en su país, la primera prioridad de su Gobierno era en la actualidad la política del empleo. Consideraba que era mejor que una persona trabajara de modo temporal a que se encontrara en situación de desempleo. Si bien era cierto que el número de contratos temporales había aumentado, no existía fraude, y los contratos temporales que se transformaban en contratos de duración indefinida eran subvencionados. Hizo luego la aclaración de que en su país los contratos temporales a que se refería el miembro trabajador de España eran los de aprendizaje y que incluían alguna cobertura de seguridad social, por ejemplo, la de accidentes del trabajo. Los empleadores españoles no eran más intransigentes ni intratables que los de otros lugares, por lo que si se producía la terminación de la relación de trabajo, sería por haber existido antecedentes de amonestaciones o de otros incidentes. Por otra parte, los empleadores se quejaban del gran número de trámites necesarios para proceder a la terminación de la relación de trabajo. Manifestó que él, al igual que el representante gubernamental de Alemania, se sorprendía de la referencia que la Comisión de Expertos había hecho a la Recomendación núm. 166. Por último, reiteró que su Gobierno había aportado toda la información requerida, por lo que habría de ser examinada con mayor profundidad.

El miembro trabajador de España declaró que era completamente falso que la Comisión de Expertos siguiera las directrices u opiniones de los sindicatos, como había señalado el miembro gubernamental de España, y que, pese a que éste había manifestado muchas veces por escrito lo expresado en esta ocasión, no había convencido a la Comisión de Expertos. En cuanto a que la legislación de su país contemplaba el contenido del artículo 7 de este Convenio, quería saber a qué ley hacía referencia. Por consiguiente, solicitaba al Gobierno español que, de una vez por todas, diera muestras de buena voluntad y aplicara el artículo 7 del Convenio. En la práctica, los empleadores españoles respetaban este Convenio, pero el artículo 7 era incumplido con frecuencia.

El miembro trabajador de Uruguay declaró que, a primera vista, las cuestiones planteadas por los empleadores y por el Gobierno parecían un juego de pirotecnia dialéctica. El tema del trabajo temporal era de orden político-económico, se reconociera o no, manifestándose en inestabilidad personal, familiar y social, y transformándose en darwinismo social, en un "sálvese quien pueda". No le sorprendía que el empresario buscara la trampa en la ley; sin justificarlo, lo comprendía, pero que lo hiciera un gobierno, era otra cuestión, ya que éste debería mantener la equidad. Por último, expresó que tenía la impresión de que el Gobierno estaba en función de los empresarios.

La Comisión tomó nota de las informaciones y de las explicaciones detalladas, comunicadas por el representante gubernamental, así como de la discusión que había tenido lugar. Comprobó que parecían persistir ciertas divergencias, tanto en el derecho como en la práctica, respecto de las exigencias que se derivan de dos disposiciones del Convenio. La Comisión expresó la esperanza de que el Gobierno adoptara todas las medidas necesarias, con el fin de garantizar en un futuro próximo la plena aplicación del Convenio en la legislación y, evidentemente, en la práctica. Esperaba poder comprobar progresos reales en la próxima memoria debida por el Gobierno. A este respecto, expresó el deseo de que las informaciones detalladas presentadas por el representante gubernamental fueran transmitidas a la Comisión de Expertos.

El representante del Secretario General expresó su deseo de indicar que el próximo Estudio general de la Comisión de Expertos estaría dedicado al Convenio núm. 158 y a la Recomendación núm. 166 que lo acompaña. Este estudio debería responder, sin duda alguna, a las cuestiones planteadas por el miembro gubernamental de Alemania y los miembros empleadores, respecto de las relaciones existentes entre estos dos instrumentos. Agregó que ante las informaciones procedentes de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores o de trabajadores, la Comisión de Expertos jamás había privilegiado a uno u otro, en función de la fuente de la que emanaban, sino siempre en función del fondo.

Solicitud directa (CEACR) - Adopción: 2016, Publicación: 106ª reunión CIT (2017)

Artículo 7 del Convenio. Procedimientos previos a la terminación o en ocasión de ésta. En respuesta a las observaciones formuladas en 2015, por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) y comunicadas junto con la memoria del Gobierno, respecto de las excepciones a la garantía de audiencia previa a los despidos disciplinarios, el Gobierno indica que dicha cuestión — planteada hace veinte años por la CCOO y la Unión General de Trabajadores (UGT) — fue resuelta en su momento. El Gobierno añade que la legislación prevé una serie de medidas encaminadas a evitar la indefensión del trabajador, como la exigencia de dar notificación escrita del despido al trabajador, en la que figurarán los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto (artículo 55, 1), de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), así como el intento de conciliación, o en su caso de mediación, previo a la tramitación del proceso judicial ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones (artículo 63 de la Ley núm. 36/2011, de 10 de octubre de 2011, reguladora de la Jurisdicción Social). En sus observaciones de 2016, la UGT opina que no existe un verdadero sistema de mediación que permita evitar el conflicto al momento de la terminación de la relación laboral y que garantice la protección del trabajador, previo al conflicto, menos aún en el caso de los procesos concursales. La Comisión recuerda que la aplicación del artículo 7 del Convenio fue abordada durante la década de los noventa por los órganos de control regular. En su Estudio General de 1995, Protección contra el despido injustificado, párrafo 150, la Comisión indica que «[…] el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar procedimientos después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse ‘antes de darse por terminada la relación de trabajo’». La Comisión pide al Gobierno que informe cómo se da efecto a esta disposición del Convenio.

Aplicación del Convenio en la práctica. La Comisión toma nota de las observaciones formuladas por la Organización Internacional de Empleadores (OIE) respecto de la aplicación general del Convenio. La Comisión también toma nota de las informaciones proporcionadas por el Gobierno respecto de las funciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el supuesto de despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. También toma nota de los resultados de las actuaciones de la Inspección en materia de despidos colectivos durante el año 2015. La Comisión pide al Gobierno que continúe informando acerca de la aplicación del Convenio en la práctica.

Observación (CEACR) - Adopción: 2016, Publicación: 106ª reunión CIT (2017)

La Comisión toma nota de las observaciones formuladas por la Unión General de Trabajadores (UGT), recibidas el 22 de agosto de 2016, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO), recibidas el 31 de agosto de 2016, la Organización Internacional de Empleadores (OIE), recibidas el 1.º de septiembre de 2016; de las observaciones formuladas conjuntamente por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la OIE, también recibidas el 1.º de septiembre de 2016; así como de la respuesta del Gobierno, recibida el 26 de octubre de 2016. Además, toma nota de la adopción del Real decreto legislativo núm. 2/2015, de 24 de marzo de 2015, mediante el cual se aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Seguimiento de las recomendaciones del comité tripartito (reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT)

En su informe, el comité tripartito establecido en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT para examinar la reclamación presentada por la CCOO y la UGT estimó que no disponía de fundamentos suficientes para considerar si la extensión de un año de la exclusión del campo de aplicación del Convenio podía ser considerada como razonable, más aun cuando dicha extensión no había sido el resultado de la concertación social y que la exclusión se había introducido de manera general en dicha modalidad contractual. En consecuencia, el Comité tripartito invitó al Gobierno a presentar informaciones sobre la evolución del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores (CAE), y a la luz de las informaciones disponibles, a examinar la posibilidad de adoptar medidas, en consulta con los interlocutores sociales, para evitar que ese tipo de contrato sea terminado por iniciativa de un empleador con el objeto de eludir de manera abusiva la protección prevista en el Convenio.

La UGT y la CCOO indican que el Gobierno no ha dado cumplimiento a la recomendación del Comité Tripartito consistente en aumentar los esfuerzos para reforzar el diálogo social y, en consulta con los interlocutores sociales, encontrar soluciones a las dificultades económicas que sean conformes con el Convenio (párrafo 226 del documento GB.321/INS/9/4). La CCOO añade que el Gobierno no sólo no ha dispuesto encuentros con los interlocutores sociales a efecto de escuchar y tomar en consideración sus propuestas en materia de legislación laboral, en especial respecto de la ordenación del régimen jurídico del despido, sino que ha continuado normando sin consulta real con las organizaciones sindicales. Señala, como ejemplo, el caso del Real Decreto Legislativo núm. 2/2015, de 24 de marzo de 2015, para cuya respectiva consulta con las organizaciones sindicales y empresariales se aplicó el plazo mínimo legislativo de siete días hábiles, plazo que el Consejo Económico y Social, en su dictamen de fecha 28 de julio de 2015, consideró insuficiente «para garantizar el cumplimiento adecuado de la consulta en relación con una norma de esta importancia y características». En respuesta a las observaciones de la CCOO sobre la consulta en el marco del Real Decreto Legislativo, el Gobierno estima que el plazo concedido a las organizaciones sindicales y empresariales para realizar observaciones al proyecto no fue insuficiente, siendo la norma aprobada un texto que supuso modificaciones de fondo limitándose a formular un texto único en el que se regularizan, aclaran y armonizan los textos que se han refundido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.5 de la Constitución española.

Exclusiones. Fijación de un período de un año en el contrato de trabajo de «apoyo a los emprendedores ». En respuesta a la invitación hecha por el Comité Tripartito de presentar información respecto de la evolución del CAE, el Gobierno indica que de las contrataciones analizadas con los datos disponibles hasta enero de 2016 se desprende que, habiendo transcurrido 13 meses desde su contratación, un 49,1 por ciento de las personas contratadas con el CAE se ha mantenido en el empleo (59,2 por ciento de las contrataciones bonificadas y 43,1 por ciento de las contrataciones no bonificadas), en comparación con un 62,0 por ciento de las personas con contrato indefinido ordinario. La UGT indica que la destrucción del empleo que ya era importante previo a la reforma laboral, producto de la crisis económica y financiera, se ha acelerado de forma drástica. Observa que, según las estadísticas proporcionadas por el Gobierno, no es el comportamiento de todos los CAE (bonificados y no bonificados) el que se asemeja al de los contratos indefinidos ordinarios, sino el de los CAE bonificados. Por su parte, la UGT y la CCOO observan que, antes o al cabo de los 13 meses de contratación, el porcentaje de contratos no bonificados extintos supera el de los contratos indefinidos, entre 13 y 18,9 puntos porcentuales. La UGT manifiesta su preocupación ante el incremento de los CAE que pasaron a representar, en lo que va del año 2016, un 38 por ciento de los contratos indefinidos. La CCOO indica que, desde diciembre de 2013, se permite la celebración a tiempo parcial del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores (Real decreto-ley núm. 16/2013, de 20 de diciembre de 2013), pero no se dispone de datos desglosados que permitan saber qué parte del aumento de los CAE en 2014 y 2015 corresponde a contratos a tiempo parcial. La CCOO considera además que el aumento de la rotación laboral del empleo indefinido redunda en la creciente precariedad del contrato indefinido y que la reforma laboral de 2012 hace más inestable el empleo indefinido durante la recuperación. Por otro lado, la CEOE y la OIE estiman que el período de prueba de un año no vulnera las disposiciones del Convenio. Se remiten a la sentencia núm. 8/2015, de 22 de enero de 2015, dictada por el Tribunal Constitucional (recurso de inconstitucionalidad núm. 5610 2012) en la que se desestimaron los distintos motivos de impugnación presentados respecto del período de prueba, al cumplir éste con el requisito de la proporcionalidad y constituir una medida necesaria e idónea. En su respuesta a las observaciones formuladas por la CCOO y la UGT, el Gobierno indica que, de las contrataciones analizadas con datos actualizados al mes de septiembre de 2016, se desprende que, a los 13 meses de contratación, un 47,2 por ciento de las personas contratadas con el CAE se ha mantenido en el empleo (59,0 por ciento de las contrataciones bonificadas y 41,2 por ciento de las contrataciones no bonificadas), en comparación con un 64,3 por ciento de las personas con contrato indefinido ordinario y con un 8 por ciento de las personas con contratos temporales. La Comisión pide al Gobierno que continúe informando sobre la evolución del CAE, en especial sobre la evolución de los CAE a tiempo parcial y de los contratos no bonificados, si posible desglosada por sexo. La Comisión recuerda que, de conformidad con el artículo 2, párrafo 2, b) del Convenio, le corresponde a cada Miembro determinar la razonabilidad del período de prueba, en función de la naturaleza del empleo y de las calificaciones exigidas. Al igual que el Comité Tripartito, la Comisión considera que al momento de determinar la razonabilidad de un período probatorio, constituye un factor importante el hecho de que sea resultante del diálogo social. La Comisión también pide al Gobierno indicar, si a la luz de las informaciones disponibles, se han examinado las medidas adoptadas, en consulta con los interlocutores sociales, para evitar que el CAE sea terminado por iniciativa de un empleador con el objeto de eludir de manera abusiva la protección prevista en el Convenio.

Artículos 1, 8, párrafo 1, y 9, párrafos 1 y 3. Nueva regulación de las causas de despido económicas, técnicas, organizativas o de producción. El Gobierno indica que, durante 2015, el Tribunal Supremo dictó 40 sentencias relativas a despidos colectivos, los despidos fueron declarados ajustados a derecho en 22 de éstas, no ajustados a derecho en cinco y nulos en 13. La CCOO señala que, en comparación con el año anterior, los procedimientos de expedientes de regulación de empleo (ERE) — de extinción, de suspensión o de reducción de jornada — comunicados entre enero y diciembre de 2015, se redujeron en un 46 por ciento, mientras que el número de personas afectadas se redujo en un 37 por ciento. Un 24,4 por ciento de las personas afectadas por un ERE, lo fueron por extinción de contrato (despido colectivo), lo cual representa a 24 572 personas, en su mayoría pertenecientes al sector de servicios (66 por ciento) y de industria (26 por ciento). La CCOO se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2015 (recurso núm. 172/2014) en la que se abordó el ámbito del control judicial sobre las causas del despido colectivo y objetivo, así como las pruebas de racionalidad y de proporcionalidad utilizadas para tal efecto. Por su parte, la CEOE y la OIE opinan que las modificaciones introducidas por la reforma laboral de 2012 respecto del despido colectivo no vulneran las disposiciones del Convenio. Reiteran sus observaciones del año 2015 en lo que atañe a la creciente judicialización de las relaciones laborales, especialmente respecto de los despidos colectivos. Hacen mención de las propuestas planteadas por las organizaciones empresariales para reducir la dualidad del mercado laboral y dotar de mayor seguridad jurídica las decisiones empresariales, concernientes al abono de ocho días de indemnización por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en el caso de los contratos extinguidos por causas objetivas, y a los despidos colectivos. El Gobierno indica en su respuesta que las sentencias judiciales referidas por la CCOO conciernen aspectos de la legislación laboral que fueron modificados por la reforma laboral de 2012. En su respuesta a las observaciones formuladas conjuntamente por la CEOE y la OIE respecto de los despidos colectivos, el Gobierno explica que el control administrativo y el control judicial se originan en el propio Convenio (artículos 4, 8, 9, párrafo 3, y 14, párrafo 1). Además, el Gobierno considera que las propuestas planteadas por las organizaciones empresariales sea en el ámbito administrativo o judicial en relación con el control de los despidos colectivos están orientadas a reducir o suprimir el control por parte de las autoridades competentes. En lo concerniente a las observaciones formuladas en cuanto a la creciente judicialización de las relaciones laborales, también planteada en el 2015, el Gobierno se remite a la respuesta proporcionada en su momento. La Comisión pide al Gobierno que continúe presentando informaciones sobre la manera en que la regulación de las causas de despido económicas, técnicas, organizativas o de producción se aplica en la práctica, incluyendo datos actualizados sobre el número de recursos interpuestos, el resultado de dichos recursos y el número de terminaciones por razones económicas o análogas.

Artículo 6. Modificación de la regulación de las faltas de asistencia al trabajo motivadas por enfermedad o lesión debidamente justificadas: el despido por absentismo. La Comisión toma nota de las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia mencionadas por el Gobierno, en las que se abordó el computo de las ausencias relacionadas con la incapacidad temporal. El Gobierno recordó que las ausencias que obedecen a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave figuran expresamente entre aquellas que están excluidas del cómputo de las faltas de asistencia. La Comisión también toma nota de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Madrid y por el Tribunal Supremo referidas por la CCOO, en las que se abordó respectivamente el despido objetivo por absentismo (antes y después de la reforma laboral de 2012) y el despido en situación de incapacidad temporal. La CEOE y la OIE opinan que la reforma laboral dio respuesta al grave problema de absentismo, centrado especialmente en las bajas por enfermedad común de corta duración. Recuerdan que el costo empresarial anual del absentismo en España es de 7 250 millones de euros, correspondiendo más de 6 500 millones de euros a incapacidades laborales por contingencias comunes (aportaciones directas de las empresas). La Comisión pide al Gobierno que continúe presentando informaciones sobre la manera en que se computan en la práctica las ausencias relacionadas con la incapacidad temporal.

Artículo 10. Supresión de los salarios de tramitación en caso de opción por el empresario de la extinción del contrato ante la declaración judicial de la improcedencia del despido. La Comisión toma nota de la información proporcionada por el Gobierno respecto de la disposición transitoria quinta de la Ley núm. 3/2012, de 6 de julio de 2012, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, atinente al cálculo de la indemnización por despido improcedente respecto de los contratos formalizados antes y después del 12 de febrero de 2012, a razón respectivamente de 45 y 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios, en ambos casos prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 720 días de salario. Si el cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultara un número de días superior a 720, se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, hasta un máximo de 42 mensualidades. La CEOE y la OIE consideran que la supresión de los salarios de tramitación ha contribuido, junto con la reducción de la indemnización a 33 días, a disminuir los costes de despido, favoreciendo el corregir la dualidad del mercado laboral y las desventajas competitivas. La Comisión pide al Gobierno que continúe informando sobre el número y la naturaleza de las reparaciones concedidas, incluyendo ejemplos de decisiones judiciales que concluyeron que la terminación de la relación de trabajo fue injustificada.

La Comisión plantea otras cuestiones en una solicitud dirigida directamente al Gobierno.

Solicitud directa (CEACR) - Adopción: 2015, Publicación: 105ª reunión CIT (2016)

Artículo 7. Procedimientos previos a la terminación o en ocasión de ésta. En sus observaciones incluidas en la memoria del Gobierno, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) indica que el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores sólo garantiza el trámite de audiencia previo a los despidos disciplinarios para los representantes de los trabajadores. En caso de tratarse de un trabajador afiliado a un sindicato, si al empresario le consta tal afiliación, el mismo precepto establece la obligación de dar audiencia previa a los delegados sindicales. La CCOO sostiene que, aunque la negociación colectiva puede establecer la garantía de una audiencia previa para el trabajador, la legislación no garantiza que el trabajador sea oído con carácter previo a la decisión extintiva. La Comisión pide al Gobierno que comunique sus comentarios a este respecto.

Observación (CEACR) - Adopción: 2015, Publicación: 105ª reunión CIT (2016)

La Comisión toma nota de las observaciones de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) incluidas en la memoria del Gobierno. Además, la Comisión toma nota de las observaciones de la Unión General de Trabajadores (UGT) y de la Organización Internacional de Empleadores (OIE) y de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), recibidas el 1.º de septiembre de 2015. Asimismo, la Comisión toma nota de la respuesta del Gobierno a las observaciones anteriores recibidas el 11 de noviembre de 2015.

Seguimiento de las recomendaciones del comité tripartito (reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT)

En su 321.ª reunión (junio de 2014), el Consejo de Administración confió a la Comisión de Expertos el seguimiento de las cuestiones planteadas en el informe del comité tripartito que atendió la reclamación incoada por la CCOO y la UGT alegando el incumplimiento por España del Convenio núm. 158 (documento GB.321/INS/9/4). Al igual que el comité tripartito (párrafo 226 del informe), la Comisión pidió al Gobierno que aumente sus esfuerzos para reforzar el diálogo social y, en consulta con los interlocutores sociales, se encuentren soluciones a las dificultades económicas que sean conformes al Convenio. La CCOO manifiesta que el Gobierno no organizó encuentros con los interlocutores sociales para escuchar y tomar en consideración las propuestas que las organizaciones sindicales formulan en relación con el Convenio y sobre la necesidad de introducir importantes modificaciones a la legislación actual sobre la terminación de la relación de trabajo. La Comisión pide nuevamente al Gobierno que tome medidas para reforzar el diálogo social y, en consulta con los interlocutores sociales, encuentren soluciones a las dificultades económicas que sean conformes con el Convenio.

Exclusiones. Fijación de un período de un año en el contrato de trabajo de «apoyo a los emprendedores» (párrafos 227-247 del informe). El Gobierno indica en su memoria que, en la práctica, el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores (CAE) ha tenido un comportamiento similar al de una figura contractual indefinida y no de una modalidad temporal. La tasa de mantenimiento en el empleo a lo largo del tiempo de las personas contratadas con un CAE es mucho más cercana a la del resto de las contrataciones indefinidas. El Gobierno agrega que los CAE no se extinguen sistemáticamente justo antes de que se cumpla el año de duración.

La CCOO indica que la inestabilidad en el empleo ha aumentado entre quienes han firmado desde la reforma laboral de 2012 un contrato de trabajo de duración indefinida. La rotación en los puestos de trabajo fijos recién creados ha crecido un 23 por ciento desde la reforma laboral de marzo de 2012. La CCOO agrega que algunos juzgados en lo social han considerado que la regulación del período de prueba de un año que caracteriza al CAE vulnera la Carta Social Europea pues no fija ni derecho a preaviso ni derecho a indemnización durante el período de prueba de un año.

La UGT insiste en que el CAE fue establecido sin diálogo social y advierte que el CAE no parece ser una medida transitoria ya que podría tener una vigencia superior a los diez años si se tiene en cuenta que la tasa de desempleo (24,5 por ciento en 2014) no estará por debajo del 15 por ciento hasta dentro de muchos años. Según la UGT, el CAE resulta ser una medida de naturaleza estructural. El CAE ha sido generalizado para cualquier tipo de actividad lo que, según la UGT, afecta de forma notable a la libertad de contratación colectiva ya que no permite que se limite la aplicación del CAE mediante convenios colectivos. La UGT también señala que el Gobierno no adoptó ninguna medida para evitar que el CAE sea terminado por iniciativa de un empleador con el objeto de eludir de manera abusiva la protección prevista en el Convenio, como lo había requerido el comité tripartito (párrafo 247 del informe).

La Comisión toma nota de que el Gobierno indica en su respuesta que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social, sección 1.ª) ha señalado en dos sentencias de 25 de marzo de 2015 y 22 de abril de 2015, que no aprecia una infracción de la Carta Social Europea. El Gobierno insiste en que el CAE es utilizado sólo por aquellas empresas que deben recurrir a dicha modalidad para examinar la viabilidad del puesto de trabajo. Según el Gobierno, el CAE tiene un carácter transitorio, limitado en el tiempo mientras la tasa de desempleo no descienda del 15 por ciento. La Comisión pide al Gobierno que continúe informando sobre la evolución del CAE y la cuestión correspondiente relativa al diálogo social. Sírvase también indicar las medidas adoptadas, en consulta con los interlocutores sociales, para evitar que el CAE sea terminado por iniciativa de un empleador con el objeto de eludir de manera abusiva la protección prevista en el Convenio.

Artículos 1, 8, párrafo 1, y 9, párrafos 1 y 3. Nueva regulación de las causas de despido económicas, técnicas, organizativas o de producción (párrafos 248 266 del informe). El Gobierno presenta un detallado repertorio y análisis de las sentencias de las Salas en lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de despidos colectivos dictadas entre enero de 2013 y septiembre de 2014. En 2013, de un total de 155 procedimientos de despido colectivo, en algo más de la mitad de los casos (80), la sentencia declaró ajustada a derecho la decisión empresarial; en 54 casos la sentencia declaró no ajustada a derecho la decisión empresarial y en los restantes 21 supuestos la decisión empresarial fue declarada nula. En los tres primeros trimestres de 2014, se produjo un importante descenso en el número de impugnaciones. Por su parte, el Tribunal Supremo sólo avaló 31 de los 58 procesos recurridos sobre despidos colectivos. De los 18 despidos nulos, en los que se reconoce el derecho a la readmisión de los trabajadores despedidos, sin opción empresarial de indemnización:

• -en cinco ocasiones se ha apreciado fraude a la ley;
• -en otras cinco oportunidades hubo vicios de procedimiento de importancia relativos al período de consultas;
• -en cuatro, se consideró que concurría un grupo irregular de empresas;
• -en dos, se observó una vulneración de los derechos fundamentales de huelga o libertad sindical, y
• -en los dos restantes hubo una falta de documentación necesaria para una negociación efectiva durante el período de consultas.

La CEOE y la OIE señalan que tras la reforma laboral de 2012 ha crecido la judicialización de las relaciones laborales, especialmente en relación con los despidos colectivos, en donde las declaraciones de nulidad por los tribunales por meros defectos formales y la valoración de los jueces de la adecuación o no de la medida extintiva, pone en grave crisis la seguridad jurídica en la adopción de las decisiones empresariales. En su respuesta, el Gobierno se remite a la información que la empresa está obligada de facilitar a los representantes de los trabajadores en los supuestos de despido colectivo. El Gobierno destaca el pronunciamiento del Tribunal Supremo (sentencia de 27 de mayo de 2013, recurso núm. 78/2012) en el que dicho Tribunal señaló que no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la declaración de nulidad de un despido colectivo, debiéndose excluir aquellos documentos que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue; a saber: permitir una adecuada negociación entre la empresa y los trabajadores. La Comisión pide al Gobierno que continúe presentando informaciones sobre la manera en que la regulación de las causas de despido económicas, técnicas, organizativas o de producción se aplican en la práctica, incluyendo datos actualizados sobre el número de recursos interpuestos, el resultado de dichos recursos y el número de terminaciones por razones económicas o análogas.

Artículo 10. Supresión de los salarios de tramitación en caso de opción por el empresario de la extinción del contrato ante la declaración judicial de la improcedencia del despido (párrafos 267-280 del informe). En relación con las reparaciones concedidas por las decisiones judiciales en caso de despido injustificado, el Gobierno indica que cuando el juez califica un despido de improcedente, en el fallo de la sentencia, se condena al empresario a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la misma, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Éstos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo. La Comisión pide al Gobierno que continúe presentando informaciones sobre la naturaleza de las reparaciones concedidas incluyendo ejemplos de decisiones judiciales que concluyeron que la terminación de la relación de trabajo fue injustificada.

Artículo 6. Modificación de la regulación de las faltas de asistencia al trabajo motivadas por enfermedad o lesión debidamente justificadas: el despido por absentismo (párrafos 281-296 del informe). El Gobierno se remite a una sentencia del Tribunal Superior de Andalucía, Málaga, de 22 de mayo de 2014, que se refiere a la manera de determinar el período en el que se deben concurrir las ausencias justificadas e intermitentes que ha de tenerse en cuenta a los efectos de la extinción contractual por razón de ausentismo. La Comisión pide al Gobierno que continúe presentado informaciones sobre la manera en que se computan en la práctica las ausencias relacionadas con la incapacidad temporal y, en particular, aquellas causas que hayan obedecido a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

La Comisión plantea otras cuestiones en una solicitud dirigida directamente al Gobierno.

Observación (CEACR) - Adopción: 2014, Publicación: 104ª reunión CIT (2015)

Seguimiento de las recomendaciones del comité tripartito (reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT)

En su 321.ª reunión (junio de 2014), el Consejo de Administración confió a la Comisión de Expertos el seguimiento de las cuestiones planteadas en el informe del comité tripartito que atendió la reclamación incoada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) y la Unión General de Trabajadores (UGT) alegando el incumplimiento por España del Convenio núm. 158 (documento GB.321/INS/9/4, de 13 de junio de 2014). En el párrafo 226 de su informe, el comité tripartito tomó nota de la importancia que tienen las normas internacionales del trabajo en España lo que se manifiesta particularmente por la ratificación de un número muy importante de convenios internacionales del trabajo (84 convenios se encuentran en vigencia). El comité tripartito también recordó la discusión tripartita que tuvo lugar en junio de 2013 en la Conferencia en relación con el Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122), en donde se evocó que desde que comenzó la recesión económica en 2008, y ante los obstáculos para superar la crisis de la deuda en la zona euro, se observaron serios desafíos para la aplicación de algunos convenios. Asimismo, el comité tripartito recordó que el Comité de Libertad Sindical, al examinar el caso núm. 2947, tomó debida nota de la necesidad de reaccionar urgentemente ante una crisis económica muy grave y complicada y de afrontar el problema de la grave situación de desempleo (con las cifras más altas de la Unión Europea). Al igual que la Comisión de la Conferencia y el Comité de Libertad Sindical, el comité tripartito subrayó la importancia de reglas compartidas por los interlocutores sociales en materias importantes relativas a las relaciones profesionales. La Comisión se remite a la observación que formula este año sobre el Convenio núm. 122, y al igual que el comité tripartito, invita al Gobierno a aumentar sus esfuerzos para reforzar el diálogo social y, en consulta con los interlocutores sociales, encontrar soluciones a las dificultades económicas que sean conformes con el Convenio núm. 158.

Exclusiones. Fijación de un período de un año en el contrato de trabajo de «apoyo a los emprendedores» (párrafos 227-247 del informe). El comité tripartito observó que el artículo 2, párrafo 2, del Convenio permite la exclusión de la totalidad o de alguna de sus disposiciones a ciertas categorías de trabajadores, pero consideró que una utilización generalizada de dichas exclusiones sería contraria a la finalidad que persigue el Convenio, es decir, lograr un equilibrio entre los intereses del empleador y los del trabajador, promoviendo el diálogo social como una manera de lograr dicho equilibrio. El comité tripartito consideró que no se comprobó el vínculo directo entre la facilitación de los despidos y la creación de empleos. Además, el comité tripartito observó que, según las dos confederaciones, el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores (previsto en el artículo 4 de la ley núm. 3/2012 de 6 de julio) fue establecido sin diálogo social. El Comité estimó que no disponía de fundamentos suficientes para considerar si la extensión de un año de la exclusión del campo de aplicación del Convenio podía ser considerada como razonable, más aun cuando dicha extensión no había sido el resultado de la concertación social y que la exclusión se había introducido de manera general en dicha modalidad contractual. En consecuencia, la Comisión invita al Gobierno a presentar informaciones sobre la evolución del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores y de la cuestión correspondiente relativa al diálogo social, y a la luz de las informaciones disponibles, a examinar la posibilidad de adoptar medidas, en consulta con los interlocutores sociales, para evitar que ese tipo de contrato sea terminado por iniciativa de un empleador con el objeto de eludir de manera abusiva la protección prevista en el Convenio.

Artículos 1, 8, párrafo 1, y 9 párrafos 1 y 3. Nueva regulación de las causas de despido económicas, técnicas, organizativas o de producción (párrafos 248 266 del informe). El comité observó que la nueva redacción del artículo 51, párrafo 1, del Estatuto de los Trabajadores y la práctica de los tribunales continúan permitiendo que los jueces examinen no sólo la concurrencia de las causas sino también las circunstancias relacionadas con los despidos y que verifiquen si los despidos se debieron realmente a las causas alegadas por el empleador. La Comisión invita al Gobierno a presentar informaciones sobre la manera en que la nueva regulación de las causas de despido económicas, técnicas, organizativas o de producción se han aplicado en la práctica, incluyendo datos sobre el número de recursos interpuestos, el resultado de dichos recursos y el número de terminaciones por razones económicas o análogas.

Artículo 10. Supresión de los salarios de tramitación en caso de opción por el empresario de la extinción del contrato ante la declaración judicial de la improcedencia del despido (párrafos 267-280 del informe). El comité tripartito tomó nota de que el artículo 56, apartado 1 del estatuto de los trabajadores, en su tenor modificado por la reforma laboral de 2012, redujo para el supuesto de despido improcedente — en lugar de la readmisión — la indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. Sin embargo, el comité tripartito comprobó que los jueces españoles siguen facultados para ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada en caso de que se llegue a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada. La Comisión pide al Gobierno que presente informaciones sobre la naturaleza de las reparaciones concedidas por las decisiones judiciales que han concluido que la terminación de la relación de trabajo fue injustificada.

Artículo 6. Modificación de la regulación de las faltas de asistencia al trabajo motivadas por enfermedad o lesión debidamente justificadas: el despido por absentismo (párrafos 281-296 del informe). El comité tripartito tomó nota de que las modificaciones a la redacción del artículo 52, d), del Estatuto de los Trabajadores, introducidas por la ley núm. 3/2012, requieren que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5 por ciento de las jornadas hábiles. Además, la nueva redacción introdujo un supuesto en el que no se computan las ausencias relacionadas con incapacidad temporal como aquellas causas que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. La Comisión invita al Gobierno a facilitar informaciones sobre la manera en que se computan en la práctica las ausencias relacionadas con la incapacidad temporal y en particular aquellas causas que hayan obedecido a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

[Se invita al Gobierno a que responda de manera detallada a los presentes comentarios en 2015.]

Observación (CEACR) - Adopción: 2012, Publicación: 102ª reunión CIT (2013)

En relación con la observación formulada en 2011, la Comisión toma nota de los comentarios presentados por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.) y la Unión General de Trabajadores (UGT) en agosto de 2012 sobre la aplicación del Convenio. La Comisión también toma nota de las respuestas de septiembre y noviembre de 2012 que el Gobierno transmite en relación con dichos comentarios. La Comisión observa que, en su 316.ª reunión (noviembre de 2012), el Consejo de Administración declaró admisible una reclamación alegando el incumplimiento por España del Convenio núm. 158 que las dos confederaciones presentaron en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT. Por consiguiente, la Comisión continuará su examen en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT cuando se concluya con el procedimiento ante el Consejo de Administración.

Observación (CEACR) - Adopción: 2011, Publicación: 101ª reunión CIT (2012)

La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno para el período que finaliza en junio de 2011 donde se destacan aquellas disposiciones relativas a la terminación de la relación de trabajo que se adoptaron mediante la Ley núm. 43/2006, de 29 de diciembre, para la Mejora del Crecimiento y del Empleo; la Ley Orgánica núm. 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y la Ley núm. 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado del Trabajo.

Causas de despido. La Comisión toma nota con interés de que las disposiciones de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres han reforzado los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo (artículo 5 del Convenio). Se incluyen causales relativas a la protección de trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo y adopción, así como también en caso de trabajadores víctimas de violencia de género por el ejercicio de sus derechos laborales.

La Comisión destaca que será causa de despido disciplinario el acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo (artículo 54.2 en la nueva redacción de la Ley del Estatuto de los Trabajadores).

La Comisión invita al Gobierno a dar a conocer en sus próximas memorias las decisiones judiciales que hayan dado aplicación a las nuevas causas de despido introducidas por la Ley Orgánica de 2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres.

Justificación del despido. Reformas a la indemnización del despido. El Gobierno indica en su memoria que la Ley núm. 35, de 2010, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado del Trabajo dio nueva redacción a las causas del despido por razones económicas, técnicas o de producción, como consecuencia de algunas deficiencias en el funcionamiento de las vías de extinción ya previstas en los artículos 51 y 52, c), de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Estas deficiencias habían propiciado el desplazamiento de la extinción de contratos indefinidos fundada en causas económicas o productivas hacia la vía del despido disciplinario improcedente. La Comisión toma nota de la detallada redacción de las causas del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que establece el artículo 54.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La Comisión observa que se entiende de esta manera reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria las principales decisiones de los tribunales de justicia que hayan dado aplicación a la justificación de la terminación de la relación de trabajo basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa (artículo 4). El Gobierno también indica que la ley núm. 35, de 2010 incluye otras modificaciones de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral específicamente relacionadas con los plazos de preaviso y el cálculo de las indemnizaciones por despido. La Comisión entiende que el objetivo principal de dichas medidas sería el de mantener y crear empleo. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su memoria una evaluación del impacto alcanzado por la reducción del monto de las indemnizaciones por despido para mantener y crear empleo por las reformas legislativas de 2010 y 2011. En este sentido, la Comisión invita al Gobierno a completar su memoria con informaciones actualizadas sobre la intervención de las autoridades del trabajo en expedientes de despidos colectivos, los resultados de los recursos interpuestos contra despidos injustificados, el promedio de tiempo empleado para decidir los recursos y el papel que hayan tenido la mediación y el arbitraje para resolver cuestiones relacionadas con el Convenio (parte V del formulario de memoria).

[La Comisión invita al Gobierno a que responda de manera detallada a los presentes comentarios en 2013.]

Solicitud directa (CEACR) - Adopción: 2006, Publicación: 96ª reunión CIT (2007)

1. La Comisión toma nota de las informaciones detalladas contenidas en la memoria del Gobierno para el período que finaliza el 1.º de junio de 2006. La Comisión toma nota con interés de las modificaciones legislativas para ampliar los motivos no justificados de despido basado en el género o de las responsabilidades familiares de las trabajadoras (artículo 5 del Convenio), así como sobre la prestación de fin de servicios y otras formas de protección de los ingresos (artículo 12). El Gobierno indica asimismo que se modificó la legislación relativa a la sucesión de empresas, de conformidad con las disposiciones de la directiva núm. 2001/23/CE, del Consejo de la Unión Europea, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. La Comisión toma nota con interés de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 5/2003, de 20 de enero de 2003, que hace una referencia directa al artículo 5, c), del Convenio, y agradece al Gobierno seguir comunicando informaciones sobre la aplicación práctica del Convenio (partes IV y V del formulario de memoria).

2. En su memoria, el Gobierno declara que el real decreto núm. 782/2001, relativo a la relación laboral de los penados, le parece incompatible con el Convenio y se refiere, en este sentido, a la exclusión prevista en el artículo 2, párrafo 5, del Convenio. Sin embargo, la Comisión señala a la atención del Gobierno el hecho de que las categorías de trabajadores que pueden ser objeto de una exclusión en aplicación del artículo 2, párrafo 5, deben enumerarse en las condiciones previstas en los párrafos 5 y 6, explicando los motivos de dicha exclusión, en su primera memoria presentada tras la ratificación del Convenio. La Comisión advierte que la categoría de trabajadores comprendida en el real decreto núm. 782/2001, no fue objeto de una exclusión indicada por el Gobierno en su primera memoria. La Comisión pide al Gobierno que informe sobre la naturaleza de la relación laboral de los penados.

Solicitud directa (CEACR) - Adopción: 1999, Publicación: 88ª reunión CIT (2000)

La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno para el período que termina el 30 de junio de 1999 donde se reseñan las modificaciones introducidas, en particular en relación con la mayor justificación que se solicita respecto de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción para la extinción de contratos de trabajo. Otras informaciones atañen los derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, al trasponerse al ordenamiento jurídico español la Directiva 94/45/CE, sobre el comité de empresa europeo. La Comisión confía en que el Gobierno continuará facilitando en sus próximas memorias indicaciones sobre la manera de aplicar las disposiciones del Convenio y las informaciones de orden práctico que se requieren en la parte V del formulario de memoria.

Observación (CEACR) - Adopción: 1996, Publicación: 85ª reunión CIT (1997)

La Comisión ha tomado nota de las explicaciones detalladas y documentadas comunicadas por el Gobierno en respuesta a todos los comentarios de la Unión General de Trabajadores (UGT), especialmente en relación con los puntos planteados en su observación anterior.

Artículo 2, párrafos 2 y 3, del Convenio. En opinión de la UGT, con el porcentaje de la contratación que se realiza mediante contratos de duración determinada, se llega a la conclusión de que aproximadamente un tercio de los trabajadores queda fuera de la aplicación del Convenio. Por su parte, el Gobierno recuerda que no ha utilizado la facultad contenida en el párrafo 2 de excluir del campo de aplicación del Convenio a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con lo que éstos gozan de las mismas garantías que los demás trabajadores. Considera, además, que la cuestión del auge de la contratación temporal debe distinguirse de aquella en la que las garantías deben preverse en aplicación del párrafo 3. Como indicara en su observación anterior, la Comisión piensa proseguir el examen de la cuestión relativa a la precariedad del empleo y a las medidas adoptadas para dar una solución a la misma, en el marco del control de la aplicación del Convenio núm. 122.

Artículo 7. El Gobierno considera que el procedimiento de conciliación administrativa que tiene lugar antes de que se haga efectivo el despido, ante testigos y fuera de la empresa, ofrece al trabajador mejores posibilidades de defensa que no le darían una simple entrevista previa de carácter puramente formal en el seno de la empresa. Al tiempo que toma nota de estas explicaciones, la Comisión recuerda que la garantía prevista en este artículo del Convenio, debe ser ofrecida a todos los trabajadores, en caso de terminación de la relación de trabajo por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento. Solicita al Gobierno tenga a bien indicar en su próxima memoria si todos los trabajadores cuentan, efectivamente, con esta garantía y la manera en que se la asegura en la práctica.

Artículos 13 y 14. La Comisión toma nota de que, con las modificaciones introducidas al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, se incorporaron, por la vía de la legislación nacional, limitaciones a la aplicación del artículo 13, párrafo 1, y del artículo 14, párrafo 1, como lo prevén las disposiciones del artículo 13, párrafo 2, y del artículo 14, párrafo 2, respectivamente. La Comisión recuerda que el Convenio permite la limitación de la aplicación de las disposiciones sobre información a los representantes de los trabajadores y a las autoridades competentes así como la consulta de los representantes de los trabajadores en caso de terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos a casos en que una cierta cifra o porcentaje del personal se encuentren involucrados. La Comisión se propone seguir examinando la evolución de la situación en esta materia.

Observación (CEACR) - Adopción: 1995, Publicación: 83ª reunión CIT (1996)

La Comisión toma nota de la información completa y pormenorizada que ha proporcionado el Gobierno en respuesta a sus comentarios anteriores, lo que pone de manifiesto la importancia que el Gobierno atribuye al mantenimiento de un diálogo adecuadamente fundamentado con los órganos de control en lo relativo a la aplicación del presente Convenio. La Comisión también toma nota de la respuesta del Gobierno a los comentarios formulados en enero de 1995 por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.) conjuntamente con la Unión General de Trabajadores (UGT) en relación con el procedimiento iniciado ante el Defensor del Pueblo por estas dos organizaciones, en el que se alega que ciertas disposiciones de la ley núm. 11/94 de reforma del Estatuto de los Trabajadores son inconstitucionales. La Comisión toma nota además de los nuevos comentarios formulados por CC.OO. y la UGT en mayo y julio de 1995, respectivamente, en los que se alega la falta de conformidad de la legislación nacional (concretamente los nuevos textos del Estatuto de los Trabajadores y de la ley de procedimiento laboral) con determinadas disposiciones del Convenio, así como de la respuesta del Gobierno a los comentarios de CC.OO. La Comisión solicita al Gobierno que en su próxima memoria tenga a bien referirse a los últimos comentarios formulados por la UGT, que se comunicaron al Gobierno en agosto de 1995, y que formule las observaciones que considere pertinentes, a fin de permitir que la Comisión pueda examinarlas en cuanto al fondo en sus próximas reuniones.

Artículo 2, párrafos 2 y 3. En sus últimos comentarios, tanto CC.OO. como la UGT han reiterado su preocupación acerca de la proliferación que se registra en el país de los contratos de trabajo temporales, que representan aproximadamente una tercera parte del volumen total de empleo, así como sobre la falta de garantías de estabilidad en el empleo para los trabajadores temporeros. En relación con la declaración hecha por el representante gubernamental de España ante la Comisión de la Conferencia en junio de 1994, el Gobierno enumera en su respuesta las diversas posibilidades de control de la contratación temporal de que disponen los representantes de los trabajadores en virtud de las disposiciones del párrafo 4 del artículo 15 del Estatuto de los trabajadores y de la ley núm. 2/1991, y describe las actuaciones en esta materia de la Inspección de Trabajo. El Gobierno se refiere también a las disposiciones de la ley núm. 22/1992, por la que se incentiva mediante la atribución de subvenciones la transformación de los contratos temporales en contratos ordinarios indefinidos. A juicio del Gobierno, el ordenamiento jurídico nacional y el sistema de información están suficientemente desarrollados como para prevenir la utilización indebida de los contratos temporales.

La Comisión ha tratado los aspectos de política de empleo relativos a esta materia en sus comentarios sobre el Convenio núm. 122. A este respecto, la Comisión se remite a su observación de 1995, en la que tomó nota del compromiso del Gobierno de fomentar el empleo mediante contratos de duración indefinida, aunque si bien las medidas aplicadas a estos efectos, por sí solas, no parecen haber detenido la progresión inquietante del desempleo y la disminución de la seguridad en el empleo.

Por lo que se refiere al presente Convenio, la Comisión expresa la esperanza de que, teniendo en cuenta el párrafo 56 de su Estudio general de 1995, "Protección contra el despido injustificado", el Gobierno seguirá manteniendo el diálogo tripartito y favoreciendo la participación de los interlocutores sociales en el seguimiento de las relaciones contractuales de empleo con el fin de establecer y poner en práctica medidas eficaces de salvaguardia contra el recurso a los contratos temporales de empleo, que tienen por objeto sustraer a los trabajadores del ámbito de protección definido por el Convenio. La Comisión agradecerá al Gobierno que en su próxima memoria suministre datos sobre los efectos que han surtido en esta materia las leyes núms. 2/1991 y 22/1992. Se ruega al Gobierno que siga proporcionando información sobre las decisiones de los tribunales en lo relativo a la protección de los trabajadores que han suscrito contratos de trabajo temporales, así como sobre la actuación de la Inspección del Trabajo en asuntos que suponen la práctica de fraude y abuso en la concertación de contratos de duración limitada.

Artículo 7. En relación con sus observaciones anteriores, la Comisión toma nota de la descripción pormenorizada de los procedimientos en materia de despidos disciplinarios y de la presentación de recursos contra tales despidos con arreglo a los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (modificado) y los artículos 103 a 113 de la ley de procedimiento laboral (modificada). El Gobierno recalca la importancia que revisten los procedimientos de conciliación previstos en el artículo 63 de la ley de procedimiento laboral, así como la disposición contenida en el párrafo 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, relativa a la posibilidad de establecer por convenio colectivo otras exigencias formales para el despido, además de las que se estipulan expresamente en el referido artículo. La Comisión agradecerá al Gobierno que en su memoria tenga a bien describir en forma más detallada aquellas exigencias formales suplementarias incluidas por convenio colectivo, y que proporcione copias de los textos pertinentes.

El Gobierno considera que, contrariamente a las opiniones expresadas por CC.OO. y la UGT, que han reiterado sus pasados comentarios en relación con este artículo, los procedimientos antedichos ofrecen al trabajador garantías suficientes para defenderse contra el despido injustificado, habida cuenta de que, de acuerdo con la doctrina jurídica y la jurisprudencia, la recepción de la carta de despido no implica que la relación de trabajo haya quedado extinguida en forma inmediata y definitiva.

Habiendo tomado nota de esta información, la Comisión se remite a los párrafos 148 y 150 de su Estudio general "Protección contra el despido injustificado", cuyo texto es el siguiente: "Aparte de los términos del artículo 7 y de su significado, que es permitir que el trabajador pueda exponer su caso al empleador, el objetivo de este artículo es asegurar que la decisión de terminación vaya precedida de un diálogo y reflexión entre las partes" (párrafo 148); "incluso si el trabajador tiene derecho a entablar procedimientos después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse 'antes de darse por terminada la relación de trabajo'" (párrafo 150, que comprende una nota de pie de página que remite a una observación relativa a España).

La Comisión observa que las disposiciones citadas de la legislación nacional no están en plena armonía con la presente disposición del Convenio, en la medida en que la posibilidad de defensa que garantiza este artículo debe respetarse, independientemente de que el asunto se remita a un órgano de conciliación o al tribunal competente. En relación con los comentarios que ha venido formulando sobre este mismo tema desde hace varios años y con las conclusiones de la Comisión de la Conferencia de 1994 a que hizo alusión en su observación anterior, la Comisión expresa la firme esperanza de que en fecha próxima el Gobierno tomará las medidas apropiadas para garantizar la plena armonía de la legislación y la práctica nacionales con el Convenio, en lo que atañe a este punto. La Comisión pide al Gobierno que en su próxima memoria le proporcione informaciones sobre los progresos que se hayan registrado a este respecto.

Punto V del formulario de memoria. La Comisión agradecerá al Gobierno que en su próxima memoria le proporcione datos estadísticos sobre la terminación de la relación de trabajo, que indicó haber adjuntado a su memoria pero que la OIT no llegó a recibir. Se ruega también al Gobierno que siga proporcionando informaciones sobre todo otro tema relacionado con la aplicación práctica del Convenio, tales como, por ejemplo, estadísticas sobre las actividades de los órganos de apelación y sobre el número de terminaciones registradas por motivos económicos o afines.

[Se invita al Gobierno a que comunique una memoria detallada en 1996.]

Observación (CEACR) - Adopción: 1995, Publicación: 82ª reunión CIT (1995)

1. En relación con sus comentarios anteriores, la Comisión toma nota de la información comunicada por el Gobierno a la Conferencia en 1994 y de la discusión que tuvo lugar en la Comisión de la Conferencia. La Comisión de la Conferencia había tomado nota de que parecían persistir ciertas divergencias, tanto en la legislación como en la práctica, respecto de las exigencias de los artículos 2, párrafos 2 y 3, y 7 del Convenio, y había expresado la esperanza de que el Gobierno adoptará todas las medidas necesarias, con el fin de garantizar en un futuro próximo la plena aplicación del Convenio en la legislación y en la práctica. La Comisión confía en que el Gobierno comunicará, en su próxima memoria, información sobre los progresos logrados a este respecto.

2. La Comisión toma nota de las nuevas observaciones formuladas por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.) y por la Unión General de Trabajadores (UGT), transmitidas a la OIT por la CC.OO. en enero de 1995. La CC.OO. informa sobre el procedimiento iniciado ante el Defensor del Pueblo por las dos organizaciones de trabajadores ya mencionadas, junto con otras dos organizaciones laborales y de derechos humanos, alegando la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la ley núm. 11/94 de reforma de la ley de Estatuto de los Trabajadores. La CC.OO. y la UGT respectivamente confirmaron su opinión sobre la falta de conformidad de la legislación nacional con las disposiciones del artículo 7 del Convenio. La Comisión observa que dichas observaciones fueron remitidas al Gobierno en enero de 1995 para que formule los comentarios que estime oportunos. Por consiguiente, solicita al Gobierno que comunique en su próxima memoria sus comentarios sobre estas observaciones.

[Se invita al Gobierno a que comunique una memoria detallada a más tardar el 1.o de septiembre de 1995.]

Observación (CEACR) - Adopción: 1994, Publicación: 81ª reunión CIT (1994)

La Comisión toma nota de la información comunicada por el Gobierno en respuesta a sus comentarios anteriores, comprendida la información sobre decisiones judiciales relacionadas con el artículo 11 del Convenio. También toma nota de las nuevas observaciones formuladas en septiembre de 1993 por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.) y en octubre de 1993 por la Unión General de Trabajadores (UGT), anexas a la memoria del Gobierno.

Artículo 2, párrafos 2 y 3. En sus comentarios, la UGT reitera su preocupación por el volumen cada vez mayor que alcanza la contratación temporal en el país y por la inexistencia de garantías de estabilidad para los trabajadores temporales. La UGT estima necesario eliminar los fraudes en la contratación de mano de obra temporal y modificar las normas existentes que, a su juicio, permiten una injustificada y desmedida utilización de los contratos temporales. El Gobierno indica que aún no se ha hecho una estimación global de las repercusiones que ha tenido la ley núm. 2 de 1992, pero señala que en el curso de los trabajos preparatorios del previsto pacto social, se manifestó la voluntad de reformar las modalidades de contratación a tiempo determinado en el marco de las políticas de flexibilidad y empleo. La Comisión, que también se refiere a estas políticas en sus comentarios sobre el Convenio núm. 122, espera que en un futuro próximo se adoptarán las salvaguardias debidas para evitar que se recurra a esta clase de contratos cuando su objetivo sea evitar la protección requerida por este artículo del Convenio. La Comisión sugiere consultar a este respecto el párrafo 3 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166) y solicita al Gobierno se sirva continuar informando sobre los acontecimientos que se produzcan a este respecto. Sírvase también continuar informando sobre toda decisión judicial que se refiera a la protección de los trabajadores con contratos temporales de empleo, así como sobre la intervención de la inspección de trabajo en asuntos que impliquen fraude o abuso en la contratación a tiempo determinado.

Artículo 7. En relación con sus comentarios anteriores, sobre los requisitos previos o simultáneos a la terminación de una relación de trabajo, la Comisión toma nota de que tanto la CC.OO. como la UGT confirman los puntos de vista ya expuestos en relación con este artículo. La CC.OO. declara que las salvaguardias dispuestas en este artículo sólo son aplicables en la legislación nacional a los representantes de los trabajadores y a los delegados sindicales en las empresas (artículo 68, a), del Estatuto de los Trabajadores de 1980). La UGT estima necesario que se extiendan a todos los trabajadores sin excepción las garantías ya reconocidas en la disposición legal mencionada. Ambas organizaciones expresan que la disposición del artículo 3 de la ley núm. 2/1991, según el cual "el trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito" que le presente el empleador con ocasión de la comunicación de la extinción de un contrato de trabajo o, en su caso, del preaviso de la extinción del mismo, no cumple con las exigencias de este artículo del Convenio. Según la CC.OO. el propósito de la mencionada ley núm. 2/1991 es evitar abusos en la contratación temporal de trabajadores y su artículo 3 no se refiere a casos de terminación de la relación de trabajo por motivos relacionados con la conducta o el rendimiento del trabajador.

El Gobierno reitera cuanto había expresado sobre el momento de terminación de la relación laboral según la legislación y la práctica nacionales, así como sobre los procedimientos de que dispone el trabajador para defenderse, contestando las causas aducidas por el empleador, en relación con los artículos 54 a 56 y 59, párrafo 3, del Estatuto de los Trabajadores y con los artículos 103 a 113 del vigente texto articulado de la ley de procedimiento laboral. En cuanto a la disposición del artículo 3 de la ley núm. 2/1991 el Gobierno declara que es aplicable a todos los casos de terminación de una relación individual de empleo, comprendidos los fundados en la conducta o el rendimiento del trabajador.

Tomando nota de estas informaciones, la Comisión desearía señalar una vez más a la atención del Gobierno que la disposición del artículo del Convenio según la cual "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". La Comisión señala que las disposiciones antes mencionadas de la legislación nacional no se ajustan al Convenio en lo que a este punto se refiere, en la medida en que las garantías de este último alcanzan a todos los trabajadores, independientemente, en particular, de la posibilidad de presentar el asunto a un tribunal competente o del procedimiento que consiste en firmar recibo cuando el empleador presenta el aviso de la terminación de un contrato de empleo. La Comisión espera que el Gobierno tomará las medidas necesarias para hacer surtir plenos efectos a este artículo del Convenio.

Observación (CEACR) - Adopción: 1992, Publicación: 79ª reunión CIT (1992)

1. La Comisión toma nota de las observaciones del Gobierno transmitidas en abril de 1990, de la memoria del Gobierno para el período que se terminó en junio de 1991, y de las observaciones de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.) y de la Unión General de Trabajadores (UGT), anexas a la memoria del Gobierno.

2. Artículo 2, párrafos 2 y 3, del Convenio. La Comisión toma nota de la ley núm. 2/1991, de 7 de enero de 1991, sobre derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación (Documentos de Derecho Social 1991/1, 1991-Esp.1). Se trata de una ley adoptada "... como un paso más en la política de mejora y crecimiento del empleo, la voluntad común de evitar el fraude y los abusos en la contratación laboral". Asimismo, la Comisión toma nota de las numerosas decisiones judiciales transmitidas por el Gobierno en relación con la protección a los trabajadores titulares de contratos de trabajo temporales. En el proyecto de la ley de presupuestos generales del Estado para 1992 se han previsto subsidios para los empleadores que transformen un contrato de trabajo temporal en un contrato de trabajo de duración indeterminada.

Las Comisiones Obreras insisten en el enorme crecimiento de los contratos de trabajo temporal en España. En la práctica, resultaría habitual recurrir a contratos de duración determinada con el fin de evitar la protección de que gozan los trabajadores sujetos a contratos de duración indefinida. La UGT también se refiere al alto porcentaje de trabajadores temporales y llama la atención sobre el problema del encadenamiento de contrataciones temporales: sería deseable, desde la óptica de la UGT, "limitar la utilización de los contratos de duración determinada a los casos en que, a causa de la índole del trabajo que haya de realizarse, a causa de las condiciones en que deba realizarse o en razón de los intereses del trabajador, la relación de trabajo no pueda ser de duración indeterminada" (párrafo 3, 2, a) de la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982).

La Comisión espera que la acción emprendida para impulsar las nuevas formas de participación institucional de los interlocutores sociales en el seguimiento de la contratación laboral permitirá dar mejores garantías contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el Convenio. La Comisión agradecería que, en la próxima memoria, se incluyan informaciones detalladas sobre el impacto alcanzado por la ley núm. 2/1991 en esta materia. Sírvase continuar agregando ejemplos de las principales sentencias judiciales, estadísticas sobre las intervenciones de los organismos de apelación así como sobre el número y las categorías de trabajadores afectados por las diversas modalidades de contratación temporal.

3. Artículo 7. En su observación de 1990, la Comisión se había referido al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, donde se dispone que el despido (disciplinario) se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. La Comisión solicitó al Gobierno que precise cuándo se considera "terminada la relación de trabajo", según la legislación y práctica nacionales; y cuáles son los procedimientos previos a la terminación que se le ofrecen a los trabajadores para defenderse de los cargos formulados, tal como lo requiere este artículo del Convenio.

Comisiones Obreras señala que el trabajador recibe una carta de despido sin que previamente se le haya dado alguna oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputan. Si la jurisdicción social declara procedente el despido, sus efectos son desde la recepción de la carta de despido por el trabajador, y no desde que se produce la resolución judicial. La UGT, por su parte, indica que las garantías previstas se limitan a la posibilidad de plantear ante el juez competente la cuestión para que éste resuelva si la decisión empresarial ha sido o no ajustada a derecho.

El Gobierno indica en su memoria que la relación laboral no puede entenderse finalizada meramente con el escrito de comunicación de su despido al trabajador. La carta de despido sólo tendrá plena validez y producirá plenos efectos como tal, en el caso de que el trabajador agote el plazo de veinte días siguientes a la fecha de la misma que la ley otorga para reclamar contra el despido (artículo 103 de la Ley de Procedimiento Laboral) (real decreto legislativo núm. 521/1990, de 27 de abril de 1990, por el que se aprobó el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, Boletín Oficial del Estado, de 2 de mayo de 1990, núm. 105, págs. 11800-11822). Tratándose del despido disciplinario (artículos 103 al 113 de la Ley de Procedimiento Laboral), el juez declara extinguida la relación de trabajo únicamente si se estima el despido procedente (artículo 109). En caso de que el juez declare el despido improcedente, puede ordenar la readmisión del trabajador o el pago de una indemnización (artículo 110). El despido es calificado como procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación (artículo 108, 1).

La Comisión se refiere a sus comentarios anteriores y recuerda que debe evidentemente ofrecerse al trabajador la posibilidad de defenderse antes de que termine la relación de trabajo, por motivos relacionados con su conducta o su trabajo. El artículo 3 de la antes mencionada ley núm. 2/1991 establece que "el trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito" que le presente el empleador con ocasión de la comunicación de la extinción de un contrato de trabajo o, en su caso, del preaviso de la extinción del mismo. Deberá constar en el recibo del finiquito la firma del trabajador "en presencia de un representante legal de los trabajadores". La Comisión agradecería al Gobierno que indique, en su próxima memoria, si el artículo 3 de la ley núm. 2/1991, se aplica en caso de terminación de la relación de trabajo por motivos relacionados con la conducta del trabajador o con su capacidad y cómo se aplica en caso de que el trabajador no tenga la posibilidad de recurrir a un representante legal de los trabajadores cuando se da por terminada la relación de trabajo o cuando el trabajador no recurra al tribunal competente, o aun si recurre.

Artículo 11. Sírvase agregar ejemplos de sentencias judiciales sobre casos de "incumplimientos graves y culpables del trabajador" (artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores), teniendo en cuenta que la disposición mencionada del Convenio exige en caso de despido, un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, una indemnización, a menos que el trabajador sea culpable de una "falta grave".

Solicitud directa (CEACR) - Adopción: 1990, Publicación: 77ª reunión CIT (1990)

1. La Comisión ha tomado nota con interés de las indicaciones transmitidas en respuesta a sus comentarios anteriores y en relación con las disposiciones del artículo 1; artículo 2, párrafo 1, 4 y 5; artículo 9, párrafo 3; artículo 13, párrafo 1; y artículo 14, párrafo 1 del Convenio. Agradecería al Gobierno tener a bien continuar, en sus próximas memorias, informando de las eventuales modificaciones que intervengan en el futuro en estas materias. Sírvase facilitar informaciones generales sobre la manera en que se aplica el Convenio en la práctica, requeridas por el Punto V del formulario de memoria.

2. Artículo 11. Sírvase suministrar ejemplos, preferentemente de decisiones judiciales, sobre casos de "incumplimientos graves y culpables del trabajador" (artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores), teniendo en cuenta que la disposición mencionada del Convenio exige un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, una indemnización, a menos que el trabajador sea culpable de una "falta grave".

Observación (CEACR) - Adopción: 1990, Publicación: 77ª reunión CIT (1990)

1. La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno, de las nuevas observaciones transmitidas por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.), de septiembre de 1989; y de la respuesta del Gobierno. Asimismo, la Comisión ha tomado nota de las respuestas del Gobierno a diversos asuntos planteados en una solicitud directa anterior. En una nueva solicitud, la Comisión se dirige al Gobierno en relación con otras cuestiones pendientes.

2. Artículo 2, párrafos 2 y 3, del Convenio. En su comunicación, CC.OO. afirma que hay demasiadas prórrogas sucesivas de los contratos temporales y que además no existe garantía legal que impida el encadenamiento sucesivo e ilimitado de contratos temporales de duración limitada. La Comisión había solicitado informaciones relativas a la medida en que se había recurrido a contratos de trabajo de duración determinada, a la situación de los trabajadores interesados una vez que dichos contratos se terminaban y a la renovación de dichos contratos. El Gobierno ha comunicado cuadros estadísticos sobre el recurso a contratos temporales que ponen en evidencia el elevado y creciente número de contratos en prácticas y para la formación que se han celebrado desde 1984. Afirma que las modalidades de contratos en prácticas y para la formación, al finalizar el período inicial de su vigencia, son transformados en contratos fijos, en más de una tercera parte, en vez de ser prorrogados hasta su plazo máximo. Informa que en el futuro se aprobarían normas que permitan facilitar la integración laboral estable de los jóvenes, mediante la concesión de una importante subvención para la transformación en indefinidos de los contratos en prácticas y para la formación, entre otros contratos temporales. El Gobierno indica que la duración inicial más la de la prórroga o prórrogas sucesivas de los contratos temporales no deben superar un máximo de tres años. La Comisión toma nota de lo anterior y confía en que el Gobierno brindará informaciones sobre las medidas anunciadas, así como sobre las nuevas decisiones judiciales, que aseguren garantías adecuadas contra el recurso a contratos de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el Convenio. Agradecería al Gobierno que precise la situación de los trabajadores interesados una vez que concluyen las sucesivas prórrogas de los contratos de duración determinada. La Comisión sugiere al Gobierno consultar en esta materia sus comentarios sobre la aplicación del Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122) y el párrafo 3 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166).

3. Artículo 7. En su comentario anterior, la Comisión había observado que debía ofrecerse al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él antes de darse por terminada la relación de trabajo (subrayado añadido). En su comunicación de septiembre de 1989, la CC.OO. insiste en que la legislación y práctica españolas no garantizan el pleno cumplimiento del artículo 7 sobre la posibilidad de defensa previa del trabajador de los cargos imputados antes de que se produzca el despido (subrayado por la CC.OO.). Por su parte, el Gobierno sugiere que la terminación de la relación de trabajo ocurre solamente con la decisión del órgano judicial competente, lo que no parece corroborarse por los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

La Comisión se remite a los trabajos preparatorios del Convenio, y en particular respecto del artículo 7, en donde se advierte que únicamente con fines de asegurar una mayor flexibilidad, la Oficina admitió suprimir en esta disposición las palabras "antes de que el empleador le haya concedido una entrevista". La utilización en la versión inglesa de la palabra "hearing" ("una entrevista", en la versión en español), se consideró que suponía implícitamente un procedimiento casi judicial. La Oficina estimó que esta referencia podría suprimirse sin modificar el fondo de la disposición, con arreglo a la cual no deberá darse por terminado el empleo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su trabajo antes de haber tenido la oportunidad de defenderse contra los alegatos formulados (véase: Conferencia Internacional del Trabajo, Informe V (2) Terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 68. a reunión, 1982, pág. 28).

La Comisión se refiere nuevamente al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, donde se dispone que el despido (disciplinario) se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. No parece que se le ofrezca al trabajador, contrariamente a lo exigido por el artículo 7, la posibilidad de defenderse contra los cargos formulados contra él antes de recibir el escrito de comunicación de su despido. En consecuencia, la Comisión agradecería al Gobierno que precise cuándo se considera "terminada la relación de trabajo", según la legislación y práctica nacionales; y cuáles son los procedimientos previos a la terminación, que se le ofrecen a los trabajadores para defenderse de los cargos formulados, tal como lo requiere este artículo 7 del Convenio. Sírvase agregar copia de los textos que aseguran la aplicación plena de esta importante disposición del Convenio. [Se invita al Gobierno a que comunique una memoria detallada para el período que finaliza el 30 de junio de 1991.]