Convention (n° 173) sur la protection des créances des travailleurs en cas d'insolvabilité de leur employeur, 1992 - Suisse (Ratification: 1995)

Réponses reçues aux questions soulevées dans une demande directe qui ne donnent pas lieu à d’autres commentaires (CEACR) - adoptée 2019, publiée 109ème session CIT (2021)

La commission prend note des informations communiquées par le gouvernement qui répondent aux points soulevés dans sa précédente demande directe et n’a pas d’autres points à soulever à cet égard.

Demande directe (CEACR) - adoptée 2012, publiée 102ème session CIT (2013)

Articles 7, paragraphe 2, et 13, paragraphe 2, de la convention. Plafond applicable aux créances salariales protégées par un privilège et par une institution de garantie. La commission note que, dans des observations communiquées le 17 septembre 2010 sur l’application de la convention, l’Union syndicale suisse (USS) a indiqué que les chambres fédérales avaient accepté l’initiative parlementaire Zanetti, soutenue par l’USS, visant à limiter le privilège des hauts salaires en cas de faillite afin d’éviter que le recouvrement des créances salariales soit limité par quelques créances très importantes. Elle note que, suite à l’acceptation de cette initiative, l’article 219, alinéa 4, de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) a été amendé par la loi fédérale du 18 juin 2010 de sorte que les créances salariales sont désormais protégées par un privilège de première classe à concurrence du montant annuel maximal du gain assuré dans l’assurance-accidents obligatoire.

S’agissant de la protection des créances salariales par une institution de garantie, la commission note que, en vertu de l’article 52, alinéa 1, de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI), lu conjointement avec l’article 3, paragraphe 2, de la LACI, l’indemnité en cas d’insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire.

Rappelant que, conformément aux articles 7, paragraphe 2, et 13, paragraphe 2, de la convention, lorsque les créances des travailleurs protégées respectivement par un privilège et par une institution de garantie sont limitées à un certain montant, ce montant doit être ajusté en tant que de besoin pour en maintenir la valeur, la commission prie le gouvernement de communiquer des informations sur les plafonds fixés par l’article 219, alinéa 4, de la LP et par l’article 52, alinéa 1, de la LACI.

Article 12 a) et b). Créances protégées par une institution de garantie – Créances au titre des salaires et des congés payés. La commission note l’arrêt du Tribunal fédéral du 25 février 2011, dont copie était jointe au rapport du gouvernement et qui conclut que l’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre ni les créances qui résultent de jours de vacances non pris lorsque les travailleurs n’ont pas reçu d’indemnités de vacances durant la durée de leur contrat de travail, ni la rétribution pour les heures supplémentaires. Elle rappelle que, conformément à l’article 12 a) de la convention, les créances des travailleurs protégées par une institution de garantie doivent comprendre les créances au titre des salaires, sans distinction entre salaire de base et rémunération afférente aux heures supplémentaires. En outre, en vertu de l’article 12 b), les créances protégées doivent également comprendre les créances au titre des congés payés. La commission prie le gouvernement d’indiquer de quelle manière la législation nationale assure l’application de la convention sur ces deux points, à la lumière de la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral.

Article 12 d). Créances protégées par une institution de garantie – Indemnités de départ. Faisant suite à son précédent commentaire, la commission note que le gouvernement se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle l’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d’un licenciement immédiat et injustifié du travailleur. Il n’apparaît cependant pas clairement si les indemnités de départ (distinctes des indemnités dues par exemple en cas de licenciement injustifié) sont effectivement incluses dans les créances de salaire couvertes par le régime de l’indemnité en cas d’insolvabilité, comme l’exige l’article 12 d) de la convention. La commission prie le gouvernement de fournir des clarifications à ce sujet. Par ailleurs, elle attire l’attention du gouvernement sur le paragraphe 9 de la recommandation (no 180) sur la protection des créances des travailleurs en cas d’insolvabilité de leur employeur, 1992, aux termes duquel les créances protégées devraient comprendre tout paiement dû en lieu et place du préavis de licenciement (alinéa e)), ainsi que les indemnités de départ, les indemnités de licenciement injustifié et autres paiements dus aux travailleurs à l’occasion de la cessation de leur relation d’emploi (alinéa f)).

Points III et IV du formulaire de rapport. Décisions judiciaires et application pratique. La commission prie le gouvernement de fournir des indications sur l’application de la convention dans la pratique, telles que des données sur le nombre de faillites enregistrées par an ou le montant total des créances des travailleurs qui ont été réglées au moyen du privilège établi par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite et celui des indemnités en cas d’insolvabilité qui ont été réglées et recouvrées. Le gouvernement est également prié de continuer à communiquer des informations sur la jurisprudence du Tribunal fédéral susceptible d’avoir un impact sur l’application de la convention.

Demande directe (CEACR) - adoptée 2008, publiée 98ème session CIT (2009)

Article 6 b) de la convention. Créances au titre des congés payés. Suite à ses précédents commentaires sur ce point, la commission note avec satisfaction que, grâce à l’évolution de la jurisprudence, la législation nationale, telle qu’interprétée par le Tribunal fédéral, est désormais pleinement conforme à la convention en ce qui concerne la protection par un privilège des créances des travailleurs au titre des congés payés. Concrètement, le Tribunal fédéral a jugé que le droit aux vacances de l’année de service n’est plus périmé s’il n’est pas exercé au plus tard l’année qui suit, mais est désormais soumis à la prescription ordinaire de cinq ans, ce qui permet au salarié de réclamer des vacances qui lui étaient dues jusqu’à cinq ans avant l’ouverture de la faillite et, à défaut, de faire valoir une créance pécuniaire compensatoire. En outre, dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a jugé que la créance en espèces pour des vacances non prises naît lorsque celles-ci ne peuvent plus être accordées en nature et qu’il s’ensuit que la créance en espèces naît au moment de l’ouverture de la faillite, de sorte qu’elle doit être colloquée entièrement en première classe.

Article 6 a) et d). Créances salariales bénéficiant d’un privilège. La commission note avec intérêt que, suite à la modification de l’article 219, alinéa 4 a), de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite et dettes et la faillite (LP), le privilège porte désormais non seulement sur les créances salariales nées dans les six mois précédant la faillite, mais également sur celles devenues exigibles dans ce délai, comme par exemple le treizième mois de salaire.

Article 12 d). Créances protégées par une institution de garantie – Indemnités de départ. La commission note que, dans un précédent rapport, le gouvernement avait indiqué que les créances de salaires couvertes par l’indemnité en cas d’insolvabilité de l’employeur, en application de l’article 52, paragraphe 1, de la loi fédérale sur l’assurance-chômage (LACI), correspondent au «salaire déterminant» défini par l’article 5, paragraphe 2, de la loi sur l’AVS (LAVS). Elle note en outre, à la lecture du mémento publié par l’AVS-AI sur les cotisations à l’AVS, à l’AI et aux APG (p. 7), que le salaire déterminant comprend notamment les prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de service, à l’exception des contributions aux caisses d’allocations familiales. Elle note cependant que la brochure sur l’indemnité en cas d’insolvabilité publiée par le Département fédéral de l’économie, que le gouvernement a jointe à son rapport, précise (p. 8) que les créances en dommages-intérêts, par exemple celles qui résultent d’une résiliation immédiate du contrat de travail, ne sont pas couvertes par cette indemnité. La commission prie le gouvernement de fournir des précisions sur la nature des indemnités de départ effectivement couvertes par l’article 52, paragraphe 1, de la LACI. A cet égard, le gouvernement voudra peut-être tenir compte des dispositions du paragraphe 9 de la recommandation (n^o 180) sur la protection des créances des travailleurs en cas d’insolvabilité de leur employeur, 1992, aux termes duquel les créances protégées par une institution de garantie devraient comprendre non seulement «tout paiement dû en lieu et place du préavis de licenciement» (alinéa e), mais aussi «les indemnités de départ, les indemnités de licenciement injustifié et autres paiements dus aux travailleurs à l’occasion de la cessation de leur relation d’emploi» (alinéa f).

Points III et IV du formulaire de rapport. La commission note avec intérêt que le montant des indemnités versées par les caisses de chômage en cas d’insolvabilité et le nombre d’entreprises concernées a diminué sensiblement entre 2004 et 2006, tandis que le taux de recouvrement des sommes avancées par ces caisses de chômage s’est nettement accru au cours de la même période, passant de 43 à 87 pour cent. La commission prie le gouvernement de continuer à fournir des informations sur l’application pratique de la convention, et notamment des indications sur une éventuelle évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière, ainsi que sur la conclusion d’accords de reprise d’entreprises en difficulté aux termes desquels le repreneur serait libéré de l’obligation de payer les arriérés de salaires de l’entreprise reprise.

Demande directe (CEACR) - adoptée 2003, publiée 92ème session CIT (2004)

La commission prend note des informations contenues dans le rapport du gouvernement, en particulier de la réduction de la période maximale couverte par l’indemnité en cas d’insolvabilité aux quatre derniers mois de la relation de travail, là où précédemment cette période s’étendait aux six derniers mois.

Article 6 b) de la convention. La commission prend note de la réponse du gouvernement à son précédent commentaire dans laquelle celui-ci indique que la question des congés payés dus en raison du travail effectué dans le courant de l’année au cours de laquelle est survenue l’insolvabilité, ainsi que durant l’année précédente, ne se pose en droit suisse que lorsqu’il n’est pas possible, en raison de la résiliation de la relation de travail, que les travailleurs exercent en nature leur droit aux vacances. Le gouvernement indique qu’en tel cas le droit à congé peut être remplacé par une indemnité compensatoire faisant partie des créances privilégiées au sens de l’article 219, alinéa 4, lettre a), de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) et devant être colloquée en première classe. Le gouvernement se réfère par ailleurs à la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse selon laquelle le travailleur n’ayant pas fait valoir son droit à congé dans l’année suivant celle où il aurait dû les prendre est réputé, selon les règles de la bonne foi, y avoir renoncé. Tout en relevant que l’arrêt cité par le gouvernement dans son rapport ne porte pas sur un cas d’insolvabilité d’un employeur, la commission prie le gouvernement de fournir, à l’occasion de son prochain rapport, des informations supplémentaires quant à d’éventuels cas dans lesquels les tribunaux auraient expressément considéré les indemnités compensatoires en remplacement de congés dus au titre du travail effectué pendant l’année dans laquelle est survenue l’insolvabilité ou la cessation de la relation de travail ainsi que dans l’année précédente comme des créances privilégiées au sens de l’article 219, alinéa 4, lettre a) (LP).

Article 6 d). La commission note la réponse du gouvernement à ses précédents commentaires selon laquelle toutes les créances du travailleur résultant du contrat de travail, y compris les indemnités de départ, font partie des créances devant être colloquées en première classe en vertu de l’article 219, alinéa 4, lettre a) (LP), à condition cependant d’être nées dans les six mois précédant l’ouverture de la faillite.

Article 12 b), c) et d). Eu égard à son précédent commentaire, la commission note que le gouvernement se réfère, dans son rapport, à une jurisprudence ayant établi qu’il convenait de considérer comme faisant partie du salaire déterminant au sens de l’article 5, alinéa 2, de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail. La commission note que cette jurisprudence a ainsi considéré comme revenu d’une activité salariée, soumis à cotisation, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations, en vertu de prescriptions légales expressément formulées. La commission infère de ce qui précède que les indemnités de départ font partie du «salaire déterminant», tout au moins dans le contexte de l’assurance-vieillesse et survivants. Néanmoins, relevant que la jurisprudence citée par le gouvernement n’est pas relative à un cas d’insolvabilité d’entreprise, et compte tenu de la spécificité du droit de l’insolvabilité, la commission souhaiterait recevoir copie de décisions judiciaires ayant, le cas échéant, affirmé le caractère des indemnités de départ comme partie intégrante des «créances de salaire» au sens de l’article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI).

En outre, la commission saurait gré au gouvernement de transmettre copie de tout instrument réglementaire ou administratif (instructions, circulaires, etc.) relatif au fonctionnement des caisses de chômage, qui traiterait de la question de l’étendue de l’indemnité en cas d’insolvabilité et qui définirait les types des diverses prestations se qualifiant comme des créances aux fins du versement de cette indemnité.

Point IV du formulaire de rapport. La commission relève que la période récente se caractérise par un accroissement du nombre de faillites, notamment de grandes entreprises. Elle constate également que, dans un certain nombre de restructuration d’entreprises, le paiement des arriérés de salaires ainsi que des indemnités de départs n’a pas été exigé de l’acquéreur, soit que les salariés réembauchés avaient accepté d’y renoncer, soit que l’action en subrogation à leur égard des institutions d’assurance-chômage s’était vue déboutée. La commission prie le gouvernement de fournir dans son prochain rapport des informations détaillées, notamment statistiques, quant aux quelques expériences récentes d’insolvabilité et au bilan du fonctionnement des institutions visant à garantir le paiement des arriérés de salaire et autres indemnités de départ (par exemple, le nombre de demandes traitées par an, la somme des indemnités versées, le taux de récupération des sommes avancées par les caisses de chômage, etc.).

Demande directe (CEACR) - adoptée 2001, publiée 90ème session CIT (2002)

La commission prend note des informations contenues dans le rapport du gouvernement. Elle note en particulier les informations relatives aux articles 4, 8 et 10 de la convention. Elle souhaite attirer l’attention du gouvernement sur les points suivants.

Article 6 b). Se référant à son précédent commentaire, la commission rappelle qu’elle avait demandé au gouvernement de prendre les mesures nécessaires afin d’étendre la période de protection des créances des travailleurs au titre des congés payés à l’année dans laquelle est survenue l’insolvabilité ou la cessation de la relation d’emploi, ainsi qu’à l’année précédente, conformément aux dispositions de cet article de la convention. La commission note la déclaration du gouvernement selon laquelle aucune mesure n’est envisagée à ce sujet sur le plan du droit de la faillite. Par conséquent, la commission demande de nouveau au gouvernement de prendre les mesures nécessaires afin de mettre en conformité sa législation avec les dispositions de la convention.

Article 6 d). La commission note, selon les indications du gouvernement que, lorsque la résiliation anticipée du contrat de travail intervient dans la période des six mois du privilège de la faillite, les prétentions des travailleurs sont protégées, et que, pour le surplus, aucune mesure n’est prévue en matière de droit de faillite. La commission rappelle que la convention exige la protection des créances au titre d’indemnités de départ résultant de la cessation de la relation d’emploi, même si elle avait lieu avant la faillite ou pour d’autres causes que la faillite. La commission prie donc le gouvernement de nouveau de prendre toutes mesures appropriées pour que l’indemnité de départ soit également protégée dans le cas où le contrat de travail a été terminé avant la faillite ou pour d’autres causes que la faillite, conformément aux présentes dispositions de la convention.

Article 12 b), c) et d). La commission note que, conformément aux termes de l’article 3, alinéa 1, de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI), la notion juridique de salaire au sens de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants (LAVS) est applicable en matière de compensation en cas d’insolvabilité. Le gouvernement indique également que par «créances de salaire», on entend le salaire déterminant tel que défini par l’article 5, alinéa 2, LAVS. La commission note, d’après le texte de cette disposition, que le terme «salaire» couvre les créances au titre des congés payés (article 12 b)) et les montants dus pour d’autres absences (article 12 c)), mais ne semble pas comprendre les indemnités de départ (article 12 d)). Par conséquent, la commission demande au gouvernement d’indiquer les mesures prises ou envisagées afin d’assurer que les indemnités de départ, dues aux travailleurs à l’occasion de la cessation de leur relation d’emploi, soient réputées partie intégrante des «créances de salaire» aux termes de l’article 52 LACI.

Enfin, la commission saurait gré au gouvernement de bien vouloir communiquer au Bureau international du Travail des informations sur l’application de la convention dans la pratique, conformément au Point IV du formulaire de rapport.

Demande directe (CEACR) - adoptée 1998, publiée 87ème session CIT (1999)

La commission a pris note du premier rapport du gouvernement et des textes législatifs fournis. Elle prie le gouvernement de fournir un complément d'information sur les points suivants.

Article 4, paragraphes 2 et 3, de la convention. La commission note la déclaration du gouvernement dans son rapport selon laquelle sont exclues de l'application de la convention, entre autres, les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance vieillesse et survivants. Etant donné que ces travailleurs ne semblent pas exclus de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) qui donne effet à la Partie II de la convention, elle prie le gouvernement de préciser si ces travailleurs sont exclus de la Partie III seulement, ou à la fois des Parties II et III de la convention.

Article 6 b). La commission note que l'article 219, alinéa 4, lettre a), de la loi LP protège les créances du travailleur, y compris celles au titre des congés payés, pour seulement une période de six mois précédant l'ouverture de la faillite. Elle prie donc le gouvernement d'indiquer des mesures prises ou envisagées pour étendre cette période à l'année dans laquelle est survenue l'insolvabilité ou la cessation de la relation d'emploi, ainsi qu'à l'année précédente.

Article 6 d). La commission note que la protection en vertu de l'article 219, alinéa 4, lettre a), de la loi LP en ce qui concerne les créances résultant d'une résiliation anticipée du contrat de travail est limitée au cas de la résiliation pour cause de faillite de l'employeur. Elle prie le gouvernement d'indiquer des mesures prises ou envisagées pour protéger les créances résultant d'une cessation de la relation d'emploi même si cette cessation est intervenue avant la faillite.

Article 8. La commission note que l'explication dans le rapport du gouvernement, qui se réfère aux cinq rangs de créances, ne correspond pas aux textes de la version fournie avec le rapport de l'article 219, alinéa 4, de la loi LP qui prévoit trois rangs. Elle prie le gouvernement de clarifier ce point et d'indiquer si les créances de l'Etat et de la sécurité sociale ont toujours un rang moins privilégié que les créances des travailleurs, ou bien s'il y a d'autres instruments qui prévoient leur privilège.

Article 10. La commission saurait gré au gouvernement d'envoyer les informations sur tout progrès accompli de la révision de la loi fédérale sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), pour intensifier les mesures de lutte contre les abus, ainsi que sur les consultations avec les organisations d'employeurs et de travailleurs à ce sujet.

Article 12 b), c) et d). La commission note que, selon l'article 52 de la loi LACI, l'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les six derniers mois de la relation de travail, et que les allocations dues aux travailleurs sont réputées partie intégrante du salaire. Elle prie le gouvernement d'indiquer si les créances au titre des congés payés (article 12 b)), des montants dus pour d'autres absences (article 12 c)) et des indemnités de départ (article 12 d)) sont toutes couvertes par la notion du salaire dans ces dispositions. Elle le prie de fournir des informations supplémentaires sur ce point, en y joignant les dispositions législatives pertinentes ou la jurisprudence.