Convention (n° 94) sur les clauses de travail (contrats publics), 1949 - France (Ratification: 1951)

Observation (CEACR) - adoptée 2021, publiée 110ème session CIT (2022)

Article 2 de la convention. Insertion de clauses de travail dans les contrats publics. Dans ses précédents commentaires, la commission avait prié le gouvernement de continuer à fournir des informations sur tout changement qui pourrait s’opérer sur le plan législatif et sur l’application de la convention dans la pratique en ce qui concerne la mise en œuvre effective de la convention au niveau national. La commission note l’information détaillée communiquée par le gouvernement sur les évolutions du droit de la commande publique intervenues depuis 2016, notamment l’entrée en vigueur, le 1er avril 2019, du code de la commande publique qui rassemble au sein d’un corpus juridique unique, l’ensemble des règles régissant les contrats de la commande publique. Elle note également la modernisation des cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics (CCAG). Il existe désormais six CCAG, approuvés par arrêtés du 30 mars 2021 et entrés en vigueur, de façon simultanée, le 1er avril 2021. Toutefois, en ce qui concerne l’application effective des prescriptions fondamentales de la convention, qui consiste en l’insertion de clauses de travail du type de celles prévues par l’article 2 de la convention, le gouvernement indique que l’exigence essentielle posée par l’article 2 de la convention est satisfaite par les dispositions législatives et règlementaires en vigueur. Lesdites dispositions imposent en tout état de cause que toutes les entreprises respectent le droit du travail applicable sur le lieu d’exécution du contrat et permettent aux personnes publiques, via les clauses des CCAG, de résilier un contrat public en cas de non-respect des droits du salarié relatives au travail. Nonobstant, la commission attire l’attention du gouvernement sur le paragraphe 45 de son Étude d’ensemble de 2008 sur les clauses de travail dans les contrats publics, qui précise que «… le seul fait que la législation nationale s’applique à tous les travailleurs n’est pas de nature à dispenser les États ayant ratifié la convention de prendre les mesures nécessaires pour que les contrats publics contiennent les clauses de travail prévues par l’article 2 de la convention». La commission a également spécifié que, «pour ce qui est du contenu des clauses de travail, la convention dispose qu’elles doivent garantir aux travailleurs intéressés des salaires, une durée du travail et d’autres conditions de travail qui ne soient pas moins favorables que les conditions établies par voie de convention collective, de sentence arbitrale ou de législation nationale pour un travail de même nature dans la profession ou l’industrie intéressées de la même région. Lorsque les conditions de travail ne sont pas réglementées suivant l’une de ces manières, dans la région où le travail doit être exécuté, il faudra faire référence à la plus proche région analogue où ces conditions sont établies, ou au niveau général observé par les employeurs appartenant à la même profession ou la même industrie que l’entrepreneur avec lequel le contrat est passé et se trouvant dans des circonstances analogues» (Étude d’ensemble 2008, paragr. 21). Rappelant que la convention exige que des clauses de travail ayant un contenu très spécifique soient expressément incluses dans les contrats publics qui sont effectivement signés par l’autorité publique et l’entrepreneur choisi, la commission attend du gouvernement qu’il prenne sans plus tarder toutes les mesures nécessaires pour mettre sa législation nationale en pleine conformité avec les exigences fondamentales de la convention. La commission prie le gouvernement de tenir le Bureau informé des progrès accomplis et rappelle que le gouvernement peut, s’il le souhaite, faire appel à l’assistance technique du BIT à cet égard.

Observation (CEACR) - adoptée 2017, publiée 107ème session CIT (2018)

Article 2 de la convention. Insertion de clauses de travail dans les contrats publics. Dans son précédent commentaire, la commission avait demandé au gouvernement de tenir le Bureau informé de tout développement qui pourrait intervenir, en particulier sur le plan législatif, en ce qui concerne la mise en œuvre de la convention au niveau national. La commission prend note que le gouvernement a adopté plusieurs textes législatifs visant à transposer des directives européennes relatives aux marchés publics (directives européennes 2014/24/UE et 2014/25/UE) et aux contrats de concession (directive européenne 2014/23/UE). Le gouvernement indique dans son rapport que les ordonnances no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et no 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, ainsi que leurs décrets d’application, constituent une avancée sur la question du respect des normes du droit du travail par les titulaires de contrats publics et leurs sous-traitants. Le gouvernement ajoute toutefois que ces nouvelles dispositions sont insuffisantes pour donner pleinement effet aux obligations de la convention, en raison des mêmes motifs que ceux présentés dans ses rapports précédents. Il précise qu’il demeure impossible de modifier ces règles afin de les mettre en conformité avec les obligations découlant de la convention, sauf à adopter des mesures contraires au droit de l’Union européenne. A titre d’exemple, les nouveaux textes législatifs n’ont pas réintroduit de mesures qui obligeraient à insérer formellement des clauses de travail dans les contrats concernés. Le gouvernement précise néanmoins que le droit positif interne français prévoit des obligations similaires qui offrent une protection adéquate comparable à ce que prévoit la convention. Dans son étude d’ensemble de 2008 sur les clauses de travail (contrats publics), paragraphe 40, la commission a rappelé que la convention et sa recommandation ont pour finalité première de garantir que les travailleurs employés par un entrepreneur et rémunérés indirectement sur des fonds publics bénéficient de conditions de travail et de salaires au moins aussi satisfaisants que ceux qui sont normalement fixés, par voie de convention collective ou selon une autre procédure, pour le type de travail concerné à l’endroit où le travail en question est exécuté. La convention exige à cette fin l’insertion dans les contrats publics de clauses de travail appropriées, fixant comme conditions minimales pour le contrat considéré les normes qui sont déjà en vigueur à cet endroit. Il en résulte que les coûts de main-d’œuvre n’entrent pas en jeu dans la concurrence entre soumissionnaires. L’autre objectif est d’assurer l’application des normes locales, s’il en existe et si elles sont supérieures à celles qui sont d’application générale. Dans son précédent commentaire, la commission a souligné que l’article 2, paragraphe 1 a), de la convention fait référence à toutes les conventions collectives conclues entre des organisations d’employeurs et de travailleurs représentant une proportion substantielle des employeurs et des travailleurs de la profession ou de l’industrie concernée, et pas uniquement aux conventions collectives étendues. Le gouvernement indique à cet égard que le respect des conventions collectives non étendues ne saurait être imposé à tous les titulaires ou sous-traitants. Seule l’application des conventions collectives déclarées d’application générale, suite à l’adoption d’un arrêté d’extension, peut être exigée d’un sous-traitant non domicilié en France. En outre, le gouvernement rappelle que la Cour de justice de l’Union européenne a jugé qu’une loi nationale ne pouvait imposer aux adjudicataires de marchés publics et à leurs sous-traitants le respect des dispositions de conventions collectives lorsque celles-ci n’ont pas été déclarées d’application générale. La commission rappelle à nouveau que la prescription fondamentale de l’article 2 de la convention est que les contrats publics auxquels s’applique la convention doivent contenir des clauses garantissant aux travailleurs intéressés des salaires, des horaires de travail et d’autres conditions de travail qui ne soient pas moins favorables que les conditions établies pour un travail de même nature effectué dans la même région. La convention prévoit que ces clauses peuvent être établies par voie de convention collective, de sentence arbitrale ou de législation nationale. La directive 2014/24/UE prévoit, d’ailleurs, à son article 18 (2) concernant les principes de la passation de marchés, que «les Etats membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X». La commission observe que les huit conventions fondamentales de l’OIT sont énumérées dans l’annexe. A l’encadré 5 de son étude d’ensemble de 2008, la commission avait souligné que la Déclaration de l’OIT de 1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail et la convention suivent des voies parallèles, mettant en exergue la complémentarité des deux ensembles de principes et l’importance de la convention no 94 en tant que mécanisme potentiel de promotion des normes fondamentales du travail. De plus, la commission observe que la Cour européenne de justice a établi en 2015 que les directives européennes ne s’opposent pas à l’exclusion du marché public d’un soumissionnaire qui ne s’engage pas à payer le salaire minimum aux travailleurs concernés. Par ailleurs, la commission observe que, comme l’a relevé le Comité européen des régions dans son avis no 2016/C 051/04 sur les normes de rémunération du travail au sein de l’Union européenne, une interprétation des textes législatifs transposant les directives européennes qui permettraient un traitement inégal entre des soumissionnaires pourrait entraîner un dumping social. La commission prie à nouveau le gouvernement de continuer à fournir de plus amples informations sur tout changement qui pourrait s’opérer sur le plan législatif et sur l’application de la convention dans la pratique en ce qui concerne la mise en œuvre effective de la convention au niveau national. Elle prie également le gouvernement de communiquer copie de toute décision judiciaire ou publication officielle impliquant l’application des questions de principe liées à l’application de la convention.

Observation (CEACR) - adoptée 2011, publiée 101ème session CIT (2012)

Article 2 de la convention. Insertion de clauses de travail dans les contrats publics. La commission note que, en réponse à son précédent commentaire, le gouvernement fait valoir que le Code des marchés publics de 2006 ne prévoit pas l’insertion formelle de clauses de travail dans les contrats publics car le droit positif interne rend déjà obligatoire le respect de ces clauses. Elle note que le gouvernement se réfère à cet égard à l’obligation faite aux titulaires de marchés publics de respecter la législation du travail. La commission note également l’adoption des nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG) – tels que ceux approuvés par l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services – qui réitèrent cette obligation et imposent au titulaire de respecter les huit conventions fondamentales de l’OIT. Elle note que, selon le gouvernement, en matière sociale, le pouvoir adjudicateur a intérêt à utiliser principalement la clause d’exécution de l’article 14 du Code des marchés publics, qui lui permet de faire exécuter, à certaines conditions décrites dans le rapport du gouvernement, la prestation en intégrant des considérations telles que l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, la mise en œuvre d’actions de formation à destination de ces publics, ou la promotion du commerce équitable. La commission note également les informations détaillées contenues dans le rapport du gouvernement au sujet des recommandations formulées dans ce domaine par la Commission consultative des marchés publics. Elle note aussi que l’article 55 du Code des marchés publics permet de rejeter les offres anormalement basses, après avoir notamment demandé aux candidats des justifications relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée. Par ailleurs, la commission note les indications du gouvernement selon lesquelles le droit du travail français impose le respect, par tout sous-traitant domicilié en France d’un maître d’ouvrage public, de l’ensemble des conventions collectives étendues par arrêté ministériel. Elle note également que les prestataires de services domiciliés à l’étranger auxquels s’applique la directive européenne no 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services doivent aussi, pour un «noyau dur» de règles, respecter le contenu des conventions collectives étendues. La commission note que, selon le gouvernement, l’objectif de la convention est atteint dans la législation française et que rendre obligatoire le respect des conventions collectives non étendues à tous les sous-traitants serait contraire au droit communautaire, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), et en particulier à l’arrêt Rüffert du 3 avril 2008.

S’agissant de l’obligation faite aux titulaires de marchés publics de respecter la législation du travail, la commission rappelle ses précédentes observations dans lesquelles elle soulignait que le fait que la législation du travail soit applicable à tous les employeurs et à tous les travailleurs, y compris dans le cadre de l’exécution de contrats publics, ne dispense pas le gouvernement d’imposer l’insertion de clauses de travail dans ces contrats. Ces clauses conservent en effet toute leur pertinence dans les cas où – comme en France – la législation n’établit que des conditions de travail minima pouvant être dépassées par des conventions collectives générales ou sectorielles. Par ailleurs, la commission note que le gouvernement se réfère à l’article 43 du Code des marchés publics, qui prévoit l’exclusion des marchés publics des opérateurs économiques qui ont été condamnés pour des infractions aux règles du Code du travail, ainsi que de ceux qui ne sont pas en règle au regard de leurs obligations sociales et fiscales. Elle note également que l’article 44 du Code des marchés publics impose à tout candidat à un marché public de produire, lors de sa candidature, une attestation sur l’honneur indiquant qu’il respecte ses obligations relatives au droit du travail et qu’il ne se trouve dans aucun cas d’exclusion visés par l’article 43 précité. De plus, l’article 46 impose au candidat retenu, au moment de la signature du marché, de produire les certificats délivrés par les administrations sociales prouvant qu’il est en règle par rapport à ses obligations sociales. A cet égard, la commission tient à souligner, comme elle l’a fait dans son étude d’ensemble de 2008 sur les clauses de travail dans les contrats publics (paragr. 118), que l’objectif de l’insertion de clauses de travail dans les contrats publics dépasse celui d’une simple attestation, étant donné qu’il s’agit d’éliminer les effets négatifs de soumissions concurrentielles sur les conditions de travail. La simple indication qu’aucune violation de la législation du travail n’a été enregistrée à l’occasion des travaux déjà effectués par l’entrepreneur n’est pas suffisante pour répondre à cette exigence. En effet, un certificat atteste les résultats antérieurs du soumissionnaire et le fait qu’il a respecté la législation mais, à la différence des clauses de travail, il ne comporte aucune obligation impérative concernant les travaux futurs à réaliser.

En ce qui concerne les remarques du gouvernement relatives aux conventions collectives non étendues, la commission souligne que l’article 2, paragraphe 1 a), de la convention fait référence à toutes les conventions collectives conclues entre des organisations d’employeurs et de travailleurs représentant une proportion substantielle des employeurs et des travailleurs de la profession ou de l’industrie concernée, et pas uniquement aux conventions collectives étendues. Dans son observation générale de 1957, la commission avait déjà relevé qu’elle ne pouvait accepter le point de vue selon lequel le fait que la législation sociale et les conventions collectives étaient applicables, dans un pays donné, à l’ensemble des travailleurs devait dispenser un gouvernement de prévoir l’insertion, dans les contrats publics, des clauses de travail prévues par la convention. Elle soulignait à cet égard que l’insertion de clauses de travail présentait une utilité certaine, notamment dans les cas où les conventions collectives ne sont pas toutes revêtues d’une force obligatoire générale. Tel est le cas précisément en France, où toutes les conventions collectives ne sont pas étendues par arrêté ministériel. A la lumière des considérations qui précèdent, la commission prie le gouvernement de tenir le Bureau informé de tout développement qui pourrait intervenir, en particulier sur le plan législatif, en ce qui concerne la mise en œuvre de la convention au niveau national, et de communiquer copie de toute décision judiciaire ou publication officielle pertinente en la matière.

Observation (CEACR) - adoptée 2008, publiée 98ème session CIT (2009)

Articles 2 et 5 de la convention. Insertion de clauses de travail dans les contrats publics et sanctions en cas de non-respect de ces clauses. Dans ses précédents commentaires, la commission avait constaté que le nouveau Code des marchés publics, adopté par décret n^o 2006-975 du 1^er août 2006, ne donne plus effet à la convention, contrairement au Code des marchés publics de 1964. Elle note les indications figurant dans le dernier rapport du gouvernement, selon lesquelles le texte donnant effet à la convention en France n’est pas et n’a jamais été le Code des marchés publics. Elle relève cependant que, dans ses premiers rapports suivant la ratification de la convention, le gouvernement s’est uniquement référé au décret modifié du 10 avril 1937 relatif aux conditions de travail dans les marchés passés au nom de l’Etat. Elle note également que, dans son rapport de 1965, le gouvernement avait indiqué que ledit décret avait été codifié aux articles 117 à 121 du Code des marchés publics institué par le décret n^o 64-729 du 17 juillet 1964. La commission avait considéré que la convention était pleinement mise en œuvre par ces dispositions, jusqu’à l’adoption du nouveau Code des marchés publics en 2006.

La commission note que le gouvernement se réfère, dans son dernier rapport, au décret n^o 51-1212 du 16 octobre 1951 portant publication de la convention. Elle attire cependant l’attention du gouvernement sur le fait que la simple publication de la convention au Journal officiel ne suffit pas pour donner effet à ses dispositions. Des mesures spécifiques doivent être prises, notamment pour imposer l’insertion effective de clauses de travail dans tous les contrats publics auxquels la convention s’applique, pour assurer l’information des soumissionnaires et des travailleurs concernés et pour instituer des sanctions adéquates en cas de non-respect de ces clauses de travail. La commission tient également à préciser qu’elle n’a jamais affirmé que l’abrogation de l’ancien code des marchés publics avait eu pour effet de retirer la convention de l’ordre juridique français, elle a seulement constaté que la législation française actuellement en vigueur ne donne plus effet aux dispositions de cet instrument.

A cet égard, la commission note que, dans son rapport, le gouvernement confirme qu’aucune législation particulière ne prévoit l’insertion des clauses de travail requises par la convention dans les contrats publics auxquels elle est applicable et indique que la législation du travail s’impose à l’ensemble des employeurs, y compris ceux qui sont titulaires d’un marché public. Cependant, comme la commission l’avait souligné dans son observation de 2006, le fait que la législation du travail soit applicable à tous les employeurs et à tous les travailleurs, y compris dans le cadre de l’exécution de contrats publics, ne dispense pas le gouvernement d’imposer l’insertion de clauses de travail dans ces contrats. En effet, ainsi que l’a commission l’a fait valoir dans son étude d’ensemble de 2008 sur la convention (paragr. 41), «l’adoption d’une convention qui se bornerait à affirmer que le travail exécuté dans le cadre des contrats publics doit être effectué d’une manière conforme à la législation du travail pertinente n’aurait guère de sens».

L’objectif essentiel de la convention est en effet d’assurer que les travailleurs employés à l’exécution de contrats publics bénéficient de salaires, d’une durée du travail et d’autres conditions de travail au moins aussi favorables que les conditions les plus avantageuses établies par voie de convention collective, de sentence arbitrale ou de législation nationale pour un travail de même nature effectué dans la même région. L’insertion de clauses de travail à cette fin garde donc toute son utilité dans les cas où la législation n’établit que des conditions de travail minima pouvant être dépassées par des conventions collectives générales ou sectorielles. A cet égard, la commission a rappelé, dans son étude d’ensemble précitée (paragr. 104) qu’il avait été reconnu, au moment de l’adoption de la convention, «que le fait d’imposer des conditions “au moins aussi favorables” que celles établies en vertu des trois possibilités en question [à savoir les conventions collectives, les sentences arbitrales et la législation] reviendrait automatiquement à imposer les conditions correspondant à la plus favorable de ces possibilités». A ce sujet, la commission note les indications du gouvernement selon lesquelles les employeurs doivent également tenir compte des accords salariaux conclus au niveau des branches professionnelles lorsque l’application de ces accords a été étendue par un arrêté du ministre du Travail en application de l’article L2261-15 du Code du travail. Elle tient cependant à souligner que l’article 2, paragraphe 1 a), de la convention se réfère aux conventions collectives conclues «entre des organisations d’employeurs et de travailleurs représentant une proportion substantielle des employeurs et des travailleurs de la profession ou de l’industrie intéressée», et non uniquement à celles qui ont été déclarées d’application générale suite à l’adoption d’un arrêté d’extension.

Enfin, la commission rappelle que l’article 5 de la convention prescrit l’application de sanctions adéquates, telles que le refus de contracter avec l’entrepreneur fautif ou des retenues sur les paiements qui lui sont dus, en cas de non-respect des clauses de travail figurant dans le contrat public. La législation du travail ne prévoit pas de sanctions de ce type – qui peuvent s’avérer particulièrement efficaces et dissuasives – et ne permet donc pas d’assurer l’application de la convention sur ce point.

En conséquence, la commission se voit contrainte de constater une nouvelle fois que la législation nationale ne donne plus effet à la convention. Elle espère que le gouvernement prendra dans un proche avenir les mesures requises pour assurer l’insertion de clauses de travail conformes aux prescriptions de la convention dans tous les contrats publics auxquels elle est applicable et prévoir l’application de sanctions adéquates en cas de non-respect de ces clauses. D’une manière générale, la commission rappelle les conclusions de son étude d’ensemble de 2008 sur la convention, dans lesquelles elle a considéré (paragr. 307 et 308) «que les clauses de travail qui imposent de respecter au moins les conditions les plus avantageuses en vigueur là où le travail est exécuté
– conformément à l’idée de l’Etat agissant comme un employeur modèle – restent de bons moyens pour assurer des salaires et des conditions de travail équitables» et que, «[d]evant l’impact accru de la mondialisation sur un nombre croissant d’Etats Membres et le renforcement des pressions concurrentielles qui l’accompagne, (…) les objectifs de la convention ont encore plus d’intérêt aujourd’hui qu’il y a soixante ans et contribuent à répondre à l’appel de l’OIT en faveur d’une mondialisation juste».

A toutes fins utiles, la commission prie le gouvernement de trouver ci-joint copie du guide pratique sur la convention, récemment publié par le Bureau, qui offre des éclaircissements sur la portée de ses dispositions, et notamment sur le caractère insuffisant au regard de cet instrument de la simple application de la législation générale du travail aux employeurs parties à des contrats publics.

Point V du formulaire de rapport. La commission note les indications du gouvernement en ce qui concerne la programmation annuelle de l’activité des inspecteurs et contrôleurs du travail autour d’un certain nombre de priorités, y compris les conditions de travail et de rémunération, qui impliquent une présence forte dans les secteurs professionnels et dans les entreprises intervenant dans le cadre des marchés publics. Elle note également la création en 2007, par la Direction générale du travail, de l’Observatoire des suites pénales à l’action de l’inspection du travail. Enfin, elle note le rapport sur l’inspection du travail en France en 2006, que le gouvernement a joint au rapport qu’il a soumis au titre de la convention (n^o 81) sur l’inspection du travail, 1947. La commission note en particulier que 24 pour cent des interventions en entreprise ont été effectuées sur des chantiers du bâtiment ou des travaux publics et que, dans l’ensemble des secteurs, 81 380 infractions ont été relevées à des dispositions légales relatives au contrat de travail, y compris le temps de travail et les salaires. La commission prie le gouvernement de continuer à fournir des informations sur les résultats des visites d’inspection effectuées dans les entreprises qui participent à des marchés publics, y compris le nombre et la nature des infractions relevées à la législation du travail, et sur les mesures prises pour y remédier. Le gouvernement est également prié de fournir copie de tout rapport d’activité que pourrait publier l’Observatoire des suites pénales à l’inspection du travail.

[Le gouvernement est prié de répondre en détail aux présents commentaires en 2009.]

Observation (CEACR) - adoptée 2007, publiée 97ème session CIT (2008)

La commission note que, dans son dernier rapport, le gouvernement confirme que le nouveau Code des marchés publics, adopté par décret n^o 2006-975 du 1^er août 2006, ne donne plus effet à la convention, contrairement au Code des marchés publics de 1964. La commission prie le gouvernement de répondre aux commentaires détaillés qu’elle a formulés lors de sa précédente session et de préciser les raisons pour lesquelles le Code des marchés publics de 2006 ne contient pas de dispositions assurant l’application de la convention.

Par ailleurs, la commission attire l’attention du gouvernement sur l’étude d’ensemble qu’elle a effectuée cette année sur les clauses de travail dans les contrats publics, qui donne une vue d’ensemble de la législation et de la pratique des Etats Membres en la matière et présente une évaluation de l’impact et de la pertinence actuelle de la convention.

[Le gouvernement est prié de répondre en détail aux présents commentaires en 2008.]

Observation (CEACR) - adoptée 2006, publiée 96ème session CIT (2007)

La commission note avec regret que le rapport du gouvernement n’a pas été reçu. Elle note par ailleurs que le droit des contrats publics a fait l’objet de plusieurs réformes successives au cours des dernières années, plus particulièrement avec l’adoption de nouveaux Codes des marchés publics en 2001 (décret n^o 2001-210 du 7 mars 2001), 2004 (décret n^o 2004-15 du 7 janvier 2004) et 2006 (décret n^o 2006-975 du 1^er août 2006).

La commission note avec regret que, contrairement au décret n^o 64-729 du 17 juillet 1964 portant Code des marchés publics, précédemment applicable, les versions plus récentes du Code des marchés publics et, en particulier, celui de 2006, ne prévoient pas l’insertion de clauses de travail dans les contrats publics. L’article 14 du Code des marchés publics de 2006 dispose que «les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social…». Par ailleurs, en vertu de son article 55, le pouvoir adjudicateur peut rejeter une offre qui lui paraît anormalement basse en prenant notamment en considération les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée.

La commission ne peut que constater que ces dispositions, purement facultatives pour le pouvoir adjudicateur, ne permettent nullement de respecter l’obligation fondamentale imposée par l’article 2 de la convention. Selon cette disposition, les contrats publics auxquels s’applique la convention doivent contenir des clauses garantissant aux travailleurs intéressés des salaires, une durée du travail et d’autres conditions de travail qui ne soient pas moins favorables que les conditions les plus favorables prévues selon l’une des trois formules envisagées par la convention, c’est-à-dire par une convention collective, par une sentence arbitrale ou par la législation ou la réglementation nationale.

La commission note par ailleurs que les dispositions des cahiers
des clauses administratives générales pour les différents types de marchés publics – auxquelles il n’est en toute hypothèse pas obligatoire de faire référence, conformément à l’article 13 du Code des marchés publics de 2006 – n’assurent pas non plus l’application de la convention. Elles se bornent en effet à prévoir que l’entrepreneur est soumis aux obligations, résultant des lois et règlements, relatives à la protection de la main-d’œuvre et aux conditions de travail (art. 9 du Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, approuvé par décret n^o 76-87 du 21 janvier 1976; art. 5 du Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services, approuvé par décret n^o 77-699 du 27 mai 1977; art. 9 du Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, approuvé par décret n^o 78-1306 du 26 décembre 1978; et art. 8 du Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés industriels, approuvé par décret n^o 80-809 du 14 octobre 1980).

La commission note à cet égard que, dans son précédent rapport, le gouvernement faisait valoir que «compte tenu de l’étendue du champ d’application de la législation relative aux conditions de travail et de la couverture assurée par les conventions collectives, les stipulations de la convention n^o 94 destinées à prévenir les distorsions de conditions de travail au détriment des travailleurs exécutant des travaux dans le cadre de marchés publics et du seul fait qu’ils exécutent ces travaux, ont perdu leur intérêt».

La commission rappelle que le simple fait que la législation sociale est applicable aux travailleurs engagés dans le cadre de marchés publics ne dispense aucunement le gouvernement de prévoir l’insertion, dans les contrats publics, des clauses de travail prévues par la convention. Cette insertion assure la protection des travailleurs dans les cas où la législation n’établit que des conditions de travail minima susceptibles d’être dépassées par des conventions collectives générales ou sectorielles. En effet, le principe fondamental sur lequel repose la convention est que, en prenant des engagements contractuels comportant une dépense de fonds publics, les autorités publiques doivent éviter tout dumping social résultant de la vive concurrence qui règne dans le domaine des adjudications publiques.

Même dans l’hypothèse où des conventions collectives sont applicables aux travailleurs employés dans le cadre de l’exécution de contrats publics, la mise en œuvre de la convention garde tout son intérêt, dans la mesure où ses dispositions sont précisément conçues de manière à assurer la protection spécifique dont ces travailleurs ont besoin. Ainsi, la convention prescrit notamment l’adoption, par l’autorité nationale compétente, de mesures telles que la publication d’un avis relatif aux cahiers des charges pour permettre aux soumissionnaires d’avoir connaissance des termes des clauses de travail (article 2, paragraphe 4, de la convention). Des affiches doivent être apposées d’une manière apparente sur les lieux de travail afin d’informer les travailleurs de leurs conditions de travail (article 4 a)). En outre, l’existence des pénalités prévues par la convention, telles que le refus de contracter ou les retenues sur les paiements dus au soumissionnaire (article 5), permet d’infliger au cocontractant, en cas de violation des clauses de travail, des sanctions dont l’efficacité peut être plus directe que celle des sanctions applicables en cas d’infraction à la législation générale du travail.

Enfin, la commission tient à souligner que l’ancien Code des marchés publics, adopté par le décret n^o 64-729 du 17 juillet 1964, assurait la pleine application de la convention en prévoyant, en son article 117, que les cahiers des clauses administratives générales devaient contenir des clauses par lesquelles l’entrepreneur ou le fournisseur, sans préjudice de l’observation des prescriptions législatives et réglementaires relatives à la protection des travailleurs, s’engageait à observer un certain nombre de conditions relatives notamment au salaire et aux autres conditions de travail.

La commission veut croire que le gouvernement prendra rapidement les mesures appropriées pour assurer de nouveau la pleine application de la convention, par exemple en adoptant des dispositions similaires à celles des articles 117 à 121 du Code des marchés publics de 1964.